民法典研究（民法典研究的意义）

中国民法典编纂的必要性和可行性

一、 重新启动民法典编纂对于依法治国的重要性

1、 形成完备的民商事法律规范体系的要求

四中全会决定提出，“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”；“形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系”。其中，要形成完备的法律规范体系以及有力的法治保障体系，在民事及商事领域就需要制定民法典，从而使民事活动、商事活动由一整套系统的、完备的、具有逻辑体系的法律来进行规范。

2、 完善市场经济法律制度的要求

四中全会决定还提出，“社会主义市场经济本质上是法治经济”；“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度”。而市场经济法律制度是民法典的重要内容之一。因此，依法治国需完善市场经济法律制度同样意味着要加快民法典的制定。

3、 保证公正司法，提高司法公信力的要求

四中全会决定提出，“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”；“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”；“推进严格司法。坚持以事实为根据、以法律为准绳，健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度”。

而民法是规范民事主体行为的规则，民事主体无论在经济活动中如订立和履行合同，还是家庭生活中如结婚、离婚，均应遵循。如发生民事纠纷，诉请法院裁判时，法院应以民法作为裁判基准 。因此，通过制定民法典，统一裁判规则，从而使民事案件审理有统一的裁判基准，进而实现“让人民群众从每一个司法案件中感受到公平正义”。

4、对全民进行法律教育的要求

四中全会决定提出，“坚持把全民普法和守法作为依法治国的长期基础性工作，深入开展法治宣传教育，引导全民自觉守法、遇事找法、解决问题靠法”；“加强公民道德建设，弘扬中华优秀传统文化，增强法治的道德底蕴，强化规则意识，倡导契约精神，弘扬公序良俗。发挥法治在解决道德领域突出问题中的作用，引导人们自觉履行法定义务、社会责任、家庭责任”。

民法典规定民事生活、商事活动的行为规则，并为法院裁判案件提供法律依据。通过将现行的民法通则及各民事单行法进行科学、系统编纂形成民法典后，必将成为对全民进行民商事法律教育的教科书，也会是增强全民法治道德底蕴、强化规则意识、倡导契约精神、弘扬公序良俗的有效规范和指引。

二、 重新启动民法典编纂的可行性

1、 市场经济有了很大的发展

中国经过30多年的改革开放，取得了巨大的成就，经济社会得到了很大的发展，市场经济体制已确立，市场经济领域改革也取得了巨大的成绩。 虽然中国的市场经济还不完善，但中国改革开放30多年所取得的巨大成绩，充分证明了中国市场经济体制的活力和生命力。

2、 公民的法律素养在不断提高

经过“六五”普法，公民的法律素养在不断提高，公民的权利意识及义务意识在不断增强，公民懂法、守法、运用法律维护自身合法权益已成为一种普遍的行为。

3、 法学理论研究已很深厚

民法典第三次编纂从1979年开始至今已30多年，在这30多年时间里，中国民法学界以梁慧星教授、江平教授、王利民教授等为代表的民法学家们进行了持之以恒、深入、细致的研究，发表了大量的学术文章及著作。对几种代表性的编纂思路和方案，以及民法典编纂中的一些重大问题，也进行了广泛的讨论和论证，法律研究深厚，成果卓著。

4、法学教育培养了大量的人才

30多年的法学教育，培养了大量的法学人才，人才储备充分。

5、司法审判积累了大量的经验

中国在民商事方面30多年的司法审判，积累了大量的审判经验，也培养了大批具有丰富经验的民商事法官。同时，法官对于民商事法律规则的不足及各单行法律之间的矛盾和冲突也有充分的认识和了解。

6、其他国家的经验可资借鉴

目前已编纂了民法典的国家及民法典有：法国民法典、德国民法典、瑞士民法典、荷兰民法典、俄罗斯民法典、蒙古民法典、越南民法典、哈萨克斯坦民法典、吉尔吉斯斯坦民法典、土库曼斯坦民法典等。据中南政法学院民法典研究所的统计，现在世界上有113个国家有民法典。其中，欧洲32国，南北美洲24国，非洲34国，亚洲23国。此外，还有若干国家正在制定民法典。 中国在制定民法典方面，有大量可资借鉴的经验。

7、 民法典编纂已具备良好的基础

在梁慧星、郑成思、王利明、巫昌桢、唐德华、费宗祎起草的专家建议稿基础上，经过讨论形成的《中华人民共和国民法草案》（征求意见稿），已于2002年12月提交九届全国人大常委会进行了第一次审议，并在新闻媒体予以了公布。在此基础上，结合2002年之后中国民事、商事领域发展的实际，重新启动民法典的编纂已具备了良好的基础。

民法典的颁布有何历史意义

《法国民法典》作为近代世界的第一部资产阶级民法典，曾跟随拿破仑的大军传遍了欧洲，并影响到世界各地，成为法国革命的象征和人类理性的代表，但随着时间的发展，法国民法典的一些规定落后于时代。特别是凝聚着德意志民族理性精神的《德国民法典》颁布后，20世纪各国的民法典的制定多以其为蓝本，而《法国民法典》的一些缺陷则为人所诟病。然而，法国民法典并不因此而丧失其光辉，它在批评中依旧保持了自己的风格并在法国人的生活中发挥了重大作用。我国已将制定民法典提上议事日程，然而人们更多的是从立法技术角度推崇《德国民法典》，却忽略了《法国民法典》对我国民法典制定的借鉴意义。事实上，《法国民法典》作为近代第一部民法典，其制定过程、立法风格、体例等等都对我国民法典的制定都不无借鉴意义。本文主要从分析1804年民法典的制定过程中拿破仑的作用及立法者的价值取向入手，试图得出一些对我国民法典的制定有益的东西。�

一、《法国民法典》的制定过程�

法国传统上分为北部习惯法地区和继受罗马法的南部成文法区，法令繁杂，让法国社会服从于统一的法典的设想一直未能实现。大革命后，资产阶级在1791年宪法中提出“迅速颁布统一的民法典”、“全王国共同的民法典”的要求，但几经波折，全无结果。1801年，第一执政拿破仑颁布命令，成立民法典起草委员会，指定著名法学家、最高法院院长特隆歇、司法部长比戈-普雷亚梅纽、罗马法专家马尔维尔和海军法院法官波塔利斯组成四人起草委员会，由拿破仑亲自主持，开始起草民法典。四人起草委员会在四个月时间里迅速完成了民法典草案。但草案在参政院审议时搁浅，为确保民法典通过，拿破仑清洗了参政院并改变了法典通过程序。从1802年2月5日到1804年3月15日，民法典分为36章陆续通过。3月21日，拿破仑签署法令，将法典颁行实施。�

二、法国民法典有以下几点值得注意：�

(一)强大的政治支持——拿破仑的作用。�

法国民法典虽非拿破仑起草，但如果没有他的主持，很难想象会有这样一部民法典问世。拿破仑十分关心民法典的起草工作，在参政员为讨论民法典草案召开的87次会议中，他参加并主持了35次。在讨论中，当大家往往为法律问题而争吵不休时，拿破仑作为政治家更注意现实政治生活，而非单纯的法律问题。他宣称，制定法典是为了治理国家，而不是为了进行抽象的哲学思维，他说：“我们已经结束了大革命的传奇，现在我们必须着手于它的历史了，在应用革命诸原则时，只需要其中那些现实的、切实可行的东西，不需要那种纯理论的、假设的东西。”(曲可伸主编：《世界十大著名法典评价》P176湖北人民出版社，1999。)当法典被参政院否决时，拿破仑宣称“不能以形而上学来进行统治”，(〔日〕大木雅夫：《比较法》P173法律出版社，1999。)并果断地对参议院进行清洗，以确保法典通过。正如梯也尔所言，“第一执政的主要贡献在于为实现这一卓越的不朽事业提供了决心和坚持下去的意志，从而克服了那时为止常常使这一事业归于失败的两大困难。即：在动荡的年代中意见的无限分歧和不可能始终如一的进行工作。……大家固执己见的时候，第一执政善于加以概括，一言而决”。(曲可伸主编：《世界十大著名法典评介》P177湖北人民出版社，1990。)�

法律的苍穹离不开政治的支持，制定一部法典，无论我们如何抬高其法律意义，事实上它首先是为现实政治的需要服务的，政治与法律之间绝非如一般认为的那样泾渭分明。法国革命后，康巴塞雷斯曾受督政府委托，于1793、1796和1799先后三次起草民法典，但均遭否决。1804年民法典的通过并不意味着它在立法技术上有多么大的进步或超越，其通过是一个对洪典的意义抱有清醒的认识的富有魄力的政治家支持的结果。无怪乎拿破仑视民法典为其最重要的成就，的确，离开拿破仑这一强有力的政治后盾，民法典只能是一个幻想。�

(二)《法国民法典》的立法风格——立法者的价值取向。�

《法国民法典》的一个鲜明的价值取向就是其保守性，其基本精神是17、18世纪的自然法学思想，而非大革命的理想。法典的主持者和起草者都是保守的。拿破仑在法国革命中是一个消极的角色，他一方面认为很少有几个国王是不该被废黜的，同时又轻蔑的称进攻王宫的人民为暴民，他从未站在雅各宾党人一边，因而被怀疑为反革命，几乎被处死。(关于拿破仑的早期生活，可见于〔德〕路德维希：《拿破仑传》花城出版社，1999。)而法典的四位起草者的保守倾向更为明显，特隆歇是国王的拥护者，具有“贵族巨头”的风范；波塔利斯，曾于1789年发表《拥护国王策》；马尔维尔虽然支持革命，但只限于把革命看作从“绝对”君主制向“立宪”君主制过渡的机会而已；比戈�普雷亚梅纽曾救过国王。“总而言之，编撰委员们绝非革命的马前卒，他们是一些具备稳健中庸之品德、经验丰富、并且被任命时平均年龄已达60高龄的法律实务家。”(〔日〕大木雅夫：《比较法》P269法律出版社，1999。)在法典编撰过程中，起草者们明显表示出尊重传统的倾向，波塔利斯宣称：“新学说不过是几个人的理念，而自古以来的格言则是经历几个世纪的精神产物。”(傅静坤：《法国民法典改变了什么》载《外国法译评》1996/1。)美国加利福利亚大学法学教授戈德利在他的《法国民法典的种种神话》一文中指出，法典起草者拥护传统的私法概念，因此法典在颁布时，其观点几乎是旧式的。革命的原则并未对法典起草者产生影响，并未使其以此来重塑私法。(何勤华主编：《法国法律发达史》P232法律出版社，2001)尽管革命不能不对民法典有所影响，但民法典事实上更多体现了传统的思维。尽管《法国民法典》带有如此多的保守性，它仍然作为第一部近代民法而享誉世界，并为很多国家所仿效，在实施中也没有因其保守性而招致诸多不便。法典体现了保守主义者的胜利，有如下原因：�

(一)法国具体国情使然。法国虽然经历了大革命，但社会经济基础并没有发生大的改变，小农经济仍然处于统治地位，资本主义经济发展很不充分；主持法典起草的政府也奉行保守主义的价值观，激进的法典无法获得他们首肯。�

(二)法律的特性使然。法律不同于政策，不可以每每标新立异。法律的正当性与其稳定性密不可分。立法时不能因为某种社会思潮可能是进步的或有益于社会的就将其写入法典，否则法典很大程度上带有实验性质，不利于法典的执行，更会所损及法典的威信。所以立法者宁可相信自己的经验，也不能凭自己的推理将自己认为合理的东西写入法律。�

《法国民法典》的另一个鲜明的价值取向就是其开放性。当时流行的思潮是理性主义，其典型就是腓特烈大帝下令编订的《普鲁士民法典》，它共有一万六千多条条文，事无巨细，都作了规定。但《法国民法典》的起草者不认为人的理性能够完全代替自然理性，他们认为，“立法者不可能万能”，波塔利斯说，“法律的作用是从实际上规定法的最普遍的原则，建立一些可以引申出很多结果的原则，而不是深入到可能出现在每个领域之问题的细枝末节”，使法典预见将来有情况及适用于一切生活，细节是十分危险的(阿·不瓦斯泰尔：《民法哲学法研究》载于徐国栋主编：《罗马法与现代民法》p297中国法制出版社，2000)。因此他们为法典设计想出了一个开放式的格局，仅确立了法律的一般原则以模糊性赋予其灵活性，尽可能不对细节做出规定，为法官自由裁量留下了空间。遗憾的是在后来执行中这一点未能得到贯彻。这种开放式的格局事实上成为《法国民法典》活力的源泉，成为以后一百多年中法官适应形势变化对民法典进行解释赋予其新的生命力的基础。�

法国民法典的再一个价值取向就是平民化。在文体方面，《法国民法典》堪称杰作，既简洁明晰，又通俗易懂，达到了拿破仑希望的是每个法国农民都看懂的程度。如第312条“子女于婚姻关系中怀孕者，夫即取得父的资格”，让一般人理解起来毫无困难。这种风格就体现了大革命的平民化的取向，即统治者希望人人都可以读懂法律，而不必依赖于专业人员的解释，从而可以自主保护自己的权利，避免法官的专断。另一方面这也体现了启蒙思想的影响。据法国学者归纳，孟德斯鸠在《论法的精神》一书中即提出了如下主张：“法律不要精微玄奥，它是为具有一般理解力的人们制订的。它不是一种逻辑学的艺术，而是像一个家长的简单平易的推理”，“法律的体裁要质朴平易，直接的说法总是要比深沉迂远的辞句容易懂些”(弗朗索瓦·惹尼《民法典研究》，载于徐国栋主编：《罗马法与现代民法》P173中国法制出版社，2000)《法国民法典》无疑体现了这一思想，其立足于一般人立场的立法方式，犹如一个家长在进行说服，完全是一部质朴的平民的法律，大不同于高度专业以至于略显生硬的《德国民法典》。�

三、对我国制定民法典的借鉴意义�

考察《法国民法典》的制定对我国民法典的制定有如下借鉴意义：�

1�政府应认识到法典的重要意义，并对法典制定绝对支持。现在我国制定民法典的时机已经成熟，政府应在法典制定过程中发挥协调和导向作用，为一部完善的民法典的制定提供全面保障。�

2�法典的制定不应脱离传统，避免造成大的社会波动。法国民法典在制定过程中始终奉行传统的价值观，注意吸纳传统中能为国民所接受的部分。特别是在亲属法方面，习惯法——特别是巴黎习惯法——被广泛地加以维护。我国在制定民法典时也应注意从传统中吸收有生命力的东西，例如我国传统的典权制度，就可以作为一项内容写入民法典，既易为群众接受，又便于实施。�

3�不标新立异，考虑法典适用性和兼容性。法典是一国法律规范的结晶，是建立在长期经验上的产物，而不应是逻辑推理的产物。毕竟，完成社会变革是复杂的系统工程，在政府未能做好准备，采取相应的保障措施之前，立法不能过于超前，以免成为一纸空文，既损及自身威信，又容易引起社会波动。过分强调法典的先进性而在其中加入大量未经论证的内容，容易带来法典适用的困难，还可能出现与其他部门之间的兼容性问题。法典只应是深思熟虑的产物，而非法律家的试验品。�

4�适当超前，跟上时代步伐。一部法典固然应该稳健，但亦须适当有所突破。马克思认为，《法国民法典》并非近代市民社会的产物，它于18世纪即已产生，未必能反映在19世纪才得以发展的市民社会的要求。(〔日〕大木雅夫：《比较法》P181法律出版社，1999)另一部法典——《德国民法典》也存在同样的问题，齐特尔曼评价道：德国民法典是一个历史现实的审慎总结，而非一个新的未来的果敢开展。拉德布鲁赫也认为：与其说(德国民法典)是20世纪的序曲，不如说是19世纪的尾声。在稳健与创新之间找到这样一个平衡点的确不容易，也没有规律可循，但立法者在可能的情况下决不应放弃这一尝试。�

5�法典固然是由专业人员应用，但也应适当顾及普通人。可以学习《法国民法典》的文体和风格，让普通人可以读懂，使一般民众对民法典产生亲和感，避免产生适用法律只是法官的事的感觉。同时使民法典可以起到普法教材的作用。�

在十五大报告中，定下目标，要在2010年以前建立一个完善的社会主义法律体系。在这个法律体系中，当然有民法典的重要位置。民法典已经呼之欲出。在民法典的制定过程中，《法国民法典》，包括它的编撰体例以及具体内容等仍将有重要借鉴意义。

60余年磨一法 民法典将如何改变民众生活？

作为今年全国两会的重头戏之一，经过数十年酝酿、5年编纂的《民法典（草案）》提交审议。24日下午，十三届全国人大三次会议举行代表小组会议，审议《民法典（草案）》。

这是我国首部以法典命名的法律，具有里程碑意义。草案共7编、1260条，各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任，以及附则。民法典出台后，现行的民法通则、物权法等相关法律将被替代。

全国人大常委会副委员长22日表示，编纂民法典不是制定全新的民事法律，也不是简单的法律汇编，而是对现行的民事法律规范进行编订纂修，对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。

中国法学会民法典编纂项目领导小组副组长、中国法学会民法学研究会会长、中国人民大学常务副校长王利明对第一财经表示，编纂民法典有利于推进国家治理体系和治理能力现代化。民法典作为“民事权利的宣言书”，是公民私权保护的基本依据，也将成为国家治理体系和治理能力现代化的制度基础。

王利明认为，民法典采取了七编制体例，突破了传统大陆法系体系的安排，增设了人格权编和侵权责任编，这是我国民法典体系的重大创新。

民法典也与公民的日常生活息息相关，草案对住宅建设用地使用权届满续期、个人信息和隐私保护、离婚冷静期及共债等众多热点问题均有回应。

增加居住权用益物权，明确住宅建设用地使用权续期

中国人民大学法学院教授、中国民法学研究会副会长、全国人大常委会法工委立法专家委员会专家杨立新，全程参与民法典草案的起草工作。他对第一财经表示，过去的用益物权都是在土地上的用益物权，缺少在建筑物上的用益物权，此次物权编草案新增了居住权用益物权；还有农村土地问题，明确了“三权分置”原则，民法典草案物权编明确规定土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转其土地经营权。这些都是创新和亮点。

北京理工大学法学院民法典研究中心主任、中国法学会民法学研究会副秘书长孟强也对第一财经表示，对老百姓比较关心的住宅建设用地使用权续期问题，民法典编纂回应了人民的法治需求。

孟强称，物权法规定了住宅建设用地使用权是自动续期的，但是怎么续期法没有写得太明确。这一次在此基础上向前走了一步，提到了费用的缴纳或者减免，将来由国务院制定法律法规来完善。虽然还是没有给出一个最终的答案，但是提到减免，这是一个导向。“对于老百姓住宅类建设用地使用权，将来收费应该是少收或者不收，或者是一个很低的比率，传达了很清晰的导向。”

上海信栢律师事务所主任、合伙人齐斌分析称，针对近年来群众普遍反映业主大会成立难、公共维修资金使用难等问题，草案在现行物权法规定的基础上，进一步完善了业主的建筑物区分所有权制度。

关于用益物权，齐斌表示，草案在现行物权法规定的基础上作了进一步完善，比如落实党中央关于完善产权保护制度的要求，明确住宅建设用地使用权期限届满的自动续期；续期费用的缴纳或者减免依照法律、行政法规的规定办理。删除耕地使用权不得抵押的规定，以适应“三权分置”后土地经营权入市的需要。此外，为贯彻党的十九大提出的加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求，增加规定“居住权”这一新型用益物权，明确居住权原则上无偿设立，居住权人有权按照合同约定或者遗嘱，经登记占有、使用他人的住宅，以满足其稳定的生活居住需要。

中国社科院法学所民法室主任、民法典编纂工作组秘书长谢鸿飞对第一财经表示，这次《民法典（草案）》物权编进一步将平等保护的范围扩大到所有财产权。如在“混改”过程中，国有股权和其他民事主体的股权的法律地位也平等。这将极大提升我国产权法律保护的水平，实质性改善营商环境。

更加完善的隐私保护

在民法典草案中，独立成编的人格权无疑是最大亮点之一。而在人格权中，最重要的是对个人信息和隐私权的保护。

特别在大数据时代的今天，个人信息在网络飞速流传，人们对个人信息和隐私格外担忧。民法典草案无疑给人们吃了一颗“定心丸”。

大数据服务平台（北京）腾云天下科技有限公司（TalkingData）法务部南钰彤律师对第一财经表示，民法典草案中对隐私权的规定，使得对隐私权形成一套完整的法律保护体系，进一步做到了有法可循。

民法典草案把隐私的定义修改为，隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密生活、私密信息。明确规定了任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。

南钰彤称，与之前《民法通则》相比，民法典对隐私权保护更加细化，增加了隐私保护的内容及场景，还重点将保护个人信息单拎出来，作出具体说明和规定。

民法典（草案）也为即将出台的《个人信息保护法》做铺垫，进一步体现保护个人信息的重要性。

南钰彤表示，国家正在进行《个人信息保护法》的立法过程，预计今明两年会正式出台。

离婚冷静期制度引发广泛讨论

民法典草案婚姻家庭编针对协议离婚新设了离婚冷静期制度，规定“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可向婚姻登记机关撤回申请”。

长达30天的离婚冷静期制度引起了广泛讨论，其中不乏反对的声音。有一种观点认为，这会限制离婚自由，对于存在家暴等情况的婚姻而言，更不应该设置冷静期。

“离婚冷静期制度在律师圈的反响很大。”国浩律师（上海）事务所合伙人王小成对第一财经表示，一般来说，找了律师这样的专业人士介入的离婚案件，往往是矛盾比较大的，大部分不会协议离婚，而是会提起离婚诉讼。而就离婚协议而言，也是双方经过较长时间沟通，在冷静权衡利弊、互相妥协的情况下形成的，不会是一时冲动。

“离婚冷静期会对理性离婚有正面的引导，但对于有些案件，会增加时间成本。”更让王小成担心的是，这可能会在实践中增加协议离婚的变数和不确定性，从而增加民政局的工作量，甚至让协议离婚上升为诉讼，加重法院的负担。

不过，上海德美律师事务所诉讼部负责人孟建俊告诉第一财经，设立离婚冷静期制度还是有一定必要性的，因为冷静期主要针对协议离婚，协议离婚中的确出现大量随意性较大的情形。毕竟就诉讼离婚而言，从法院受理到一审完毕一般都不止一个月，而且整个过程中法院还会反复劝解。

至于存在家暴等情况的离婚案，孟建俊表示，目前诉讼离婚制度还是比较健全的，存在家暴可以申请禁制令，担心财产转移的则可以申请财产保全等。

现行婚姻法没有具体规定婚姻关系存续期间有关夫妻债务的认定。2018年1月18日，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》施行，明确了夫妻债务“共债共签”原则，而该解释也写入了此次的民法典草案。

该解释规定，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务；夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。

在王小成看来，这有助于保护非负债配偶的利益。与此同时，他认为，明确“共债共签”原则，可以有效杜绝离婚时虚假债务的出现。