时评民法典（民法典时事评述）

如何在现行法律框架下婚姻法司法解释2第24条应用

补充规定并未解决“婚姻法解释24条”所存争议

2017-03-02 10:46　来源：光明网-时评频道

2017-03-02 10:46:08来源：光明网-时评频道作者：责任编辑：贺梓秋

作者：蒋　月　厦门大学法学院教授、中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长

最高人民法院于2月28日发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》，同时下发《关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》，要求各级法院适用。这个消息瞬间被刷屏，也说明许多人关心人民法院如何裁判夫妻共同债务问题。《补充规定》专门为“适用婚姻法解释二”第二十四条“出生”，补充增加了两款，分别规定对于虚假的债务、因赌博吸毒等违法犯罪活动所负债务，第三人主张债权的，不予支持。

《通知》强调保障债务人及其配偶或原配偶、未成年子女的生存权，指明交易安全保护不得损害涉及债务相关人员的生存权。这是具有针对性和指导意义的。不过，新增的两款规定，并无新意。在《补充规定》发布之前，只要能够证明债务是虚假的，或者债务人把借款用于非法活动，对于这两类债务或者债权，人民法院从来就是不给予保护的。出了新规，内容却只是法律专业常识，最多只能说是给第二十四条的规定打了个“补丁”，没有抓准第二十四条引起广泛争议的关键。

第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”；但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明夫妻约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有，夫妻一方借债时，第三人知道该约定的情形除外。其最大问题是仅关注了债务产生的时间，却忽视了借款目的和借款用途，以致于只要债权人证明其债权发生在债务人婚姻关系存续期间，几乎都能被推定为夫妻共同债务。

第二十四条堵住了债务人夫妻串通逃债之路，却产生了新的漏洞，债务人的配偶或原配偶可能被拖进巨额债务的深井。在有的基层法院，凡涉及夫妻一方名义借款的案件，90%以上都被认定为夫妻共同债务。此《补充规定》对于引导公众明了虚假债务、违法犯罪所负债务不受司法保护，也有作用。

夫妻债务争议的关键之一：借款目的和所借款用途的认定

《婚姻法》第四十一条规定，“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”。只有为了或者用于“夫妻共同生活”的借款，才应当纳入夫妻共同债务，由双方清偿。夫妻共同生活是丈夫和妻子分别或者共同满足双方共同的或者各自的合理需求的活动，兼及抚育和照顾子女的合理需要。然而，第二十四条直接推定婚姻关系存续期间发生的债务为夫妻共同债务，不要求法院查明借款是否用于夫妻共同生活。这是第二十四条受到质疑、批评的原因之一。

《婚姻法》规定了婚姻关系存续期间生产、经营的收益归夫妻共同所有，但是，没有规定因投资、经营产生的债务由夫妻共同承担。生产、经营活动类型多种多样，这些商业活动的财务风险取决于其从事生产经营活动的组织形式。唯有以自然人身份投资或经营，所产生的财务风险才应由个人承担。婚姻是生活共同体，按法律规定，夫妻之间平等，重大事务依法应当平等协商达成一致；未经协商或者协商不成时，夫妻一方单独实施重大行为是不符合法律要求的。如果夫妻一方向外借债，另一方却不知情、不同意或者未共享利益，然而，裁判规则非要求另一方承担连带责任，难免有不公平之嫌。

夫妻债务争议的关键之二：举证责任的分配

适用第二十四条时，否认夫妻共同债务的配偶一方要承担借款没有用于夫妻共同生活的证明责任；证明不成功的，要承担连带责任。这种举证责任分配欠合理。对借款不知情或不曾分享利益的配偶该方如何能获得相应证据？合理的举证责任方案，应是要求举债方证明借款用途；必要时，可以要求配偶另一方分担适当的举证责任。

在婚姻中，夫妻依法都是独立的个人，他们既有共同利益，又有独立的个人利益。绝大多数人都遵循法律要求的和社会主流道德倡导的婚姻观念，实施合理合法的婚姻行为，但是，定也有少数人的婚姻观念不正确、不合理，其实施的某些婚姻行为超越法律和主流社会道德的底线。法律和裁判规则既不能让夫妻串通逃债的行为得逞，又不能让夫妻一方恶意举债行为有可趁之机。若债务规则具有被人恶意利用而赚钱的可能，那么，不能不说这规则值得商榷。

解决夫妻债务纷争的基本路径，是对夫妻一方单独以个人名义举债行为实行分类归责。夫妻一方对另一方与第三人之间发生的债务承担连带责任，只能限于日常家事范围内或者满足家庭生活需要；超出家庭日常生活必要的或者明显过分的开支，不应发生配偶另一方的连带责任。德国、瑞士、日本的民法典相关条款均如此规定的。

法国是另一种立法例，规定除了家庭日常开支和子女教育费用支出所负债务为夫妻共同债务外，在共同财产制实行期间产生的其他债务，视情况，也归入共同债务或者应给予补偿。实际上，“其他债务”，是指与配偶一方自有商业营业资产的运作有关的债务、从事非薪金职业而应缴纳的职业税、共同财产的财产税、信贷租赁合同产生的租金、夫妻一方从事休闲娱乐活动产生的债务。特别要注意到，法国民法还明文规定，夫妻任何一方各自保证或者借贷所生债务，不构成夫妻共同债务，由保证人或借贷人用其自有财产与个人收入承担义务；只有当保证或借贷是得到另一方配偶明示同意的，才形成夫妻共同债务，而且即便如此，明示同意的配偶也不以其个人自有财产对该债务承担义务。

比较看来，我国最高人民法院“适用婚姻法解释二”第二十四条对债务人配偶及其家庭的责任要求是最高的，对借贷人最宽容，对债权人最善意。因此，平衡债权人利益与保护债务人利益特别是债务人配偶及其未成年子女利益，尚有待于全面地、更深入地、客观研究。期待认定或者排除夫妻共同债务的规则，能够更加合理、公平。（蒋　月）

应援失理性盲盒不能盲目时评？

说起盲盒，消费者已经不再陌生。企查查数据显示，近10年来，我国共有79个与潮玩相关产品获得融资，2021年我国新注册潮玩相关企业近2000家。

盲盒的“随机性”和“不确定性”等特征，给消费者带来新鲜刺激的购物体验，野蛮生长的盲盒市场开始乱象频出，宠物盲盒、快递盲盒、化妆品盲盒、食品盲盒以及高价二手盲盒等，其中有的行为涉嫌违法犯罪，侵犯了消费者权益，扰乱了市场秩序，还有可能对青少年消费者的身心健康造成不良影响。

盲盒不能盲目生长，更不能成为监管盲区。8月16日，国家市场监管总局发布了《盲盒经营活动规范指引（试行）（征 求意见稿）》。这是从国家层面上首次给出统一明确的指引，意味着行业发展将进入健康、良性、有序的轨道。对于盲盒市 场上存在的问题，意见稿给出了清晰回应，每一条都是针对目前存在的乱象“对症下药”。曾经鱼龙混杂的盲盒市场有望告 别“野蛮生长”，走上健康可持续发展的轨道。

“新规之下，盲盒不再‘盲目’拆”

专题报道之二

多措并举，让盲盒告别“盲目”生长

本社记者 刘瑜

在黑猫投诉的搜索页面中，输入“盲盒”二字，弹框里出现了27254条结果。其中“价格虚高”“弄虚作假欺骗消费者”“实际商品与价格不符”“商品不满意不予退款”等投诉理由比比皆是。盲盒市场的发展所带来的法律问题已逐渐引起大家的重视。盲盒经济是一个新兴的市场，但同时也是一个更需要规范的市场。在各地方积极探索之下，近日，国家层面也重拳出击，为盲盒经营活动立规矩，引导盲盒行业规范发展。

盲盒经济背后的法律问题

盲盒的“随机性”和“不确定性”等特征，给消费者带来新鲜刺激的购物体验，宠物盲盒、快递盲盒、化妆品盲盒、食品盲盒以及高价二手盲盒，“万物皆可盲盒”似乎愈演愈烈，产生了产品质量问题、价格违规、攀比浪费以及消费者维权无门等一系列问题，更有甚者，触碰了法律的红线。

例如，宠物盲盒这种“滴血盲盒”的销售模式一经曝光，就引发了社会声讨，同时也违反了法律。《中华人民共和国邮政法实施细则》第33条规定，禁止寄递或者在邮件内夹带各种活的动物。《中华人民共和国动物防疫法》规定，经航空、铁路、道路、水路运输动物和动物产品的，托运人托运时应当提供检疫证明；没有检疫证明的，承运人不得承运。从事动物运输的单位、个人以及车辆，应当向所在地县级人民政府农业农村主管部门备案，妥善保存行程路线和托运人提供的动物名称、检疫证明编号、数量等信息。对此，中国人民大学商法研究所所长、教授刘俊海指出，平台企业是贯彻执行动物防疫法、电子商务法的第一责任人，必须为落实国家法律制度、保护消费者权益、善待动物站好岗、放好哨、把好关，切实从源头杜绝“宠物盲盒”商业模式中存在的道德风险和法律风险。

又如，吸引人眼球的“快递盲盒”，此类无人认领的无主快递并非纯粹意义上的无主物，其在本质上应属于因快递寄送等问题导致的对物品享有所有权的收件人丧失了对该快递物品事实占有的“遗失物”。民法典第312条规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿。第318条还规定，遗失物自发布招领公告之日起一年内无人认领的，归国家所有。又根据我国2012年5月1日起实施的《快递服务》国家标准关于无着快件处理方式要求，快递服务组织应及时登记无着快件（无法投递且无法退回寄件人的快件），并将无着快件每半年1次集中到省级邮政管理部门所在地或其他办事处所在地申请集中处理。而实际上，许多被当作“快递盲盒”销售的包裹仅被保管了一至两个月，就被自行处理掉，其远未满足法定保管期限的要求。

此外，还有一些盲盒以次充好、以不合格产品冒充合格产品，使得消费者投诉无门。记者看到摆放在商场里的各种自助盲盒机，机器上的广告赫然写着：可抽取苹果手机一部。盲盒机中摆放着同样包装的精美礼盒，只需要支付29.9元，就有机会获得价值不菲的“惊喜”。带着好奇心，记者扫码支付，打开盒子后却产生了不少质疑，看似精致的盒子里是一个外形酷似奔驰汽车钥匙的可充电打火机，包装盒上没有任何标识和说明，这种“三无”产品让商家稳赚不赔。

在购买盲盒时, 为了避免消费者拆开盲盒后，因不喜欢里面的商品而要求退换，商家一般会强调不支持退货退款、不支持七天无理由退货。但是，此种保护商家的举措，对消费者而言却潜藏着较大的隐患。上海市第二中级人民法院商事庭法官助理及小同向记者表示，有商家将“三无”产品、残次产品或滞销产品以盲盒形式投入市场，而盲盒“一拆见分晓”的特殊属性反而成为不良商家不予退换的借口和问题产品的遮羞布，严重损害消费者权益，违反消费者权益保护法。

在利益的驱动下，也有一些玩家开始了“炒盒”行为，对稀有盲盒进行囤货、溢价炒作、饥饿营销等，“黄牛”、炒客的加入，使得盲盒丧失了刚进市场时的收藏和娱乐价值。及小同表示，炒作稀缺盲盒，会误导消费者去抢购，甚至在玩家市场以更高的溢价进行二次交易，就像炒鞋、炒茶一样，从本质上来讲扰乱了市场经营管理秩序；从法律层面来讲，以过高溢价销售，也可能触碰到价格法的红线。

此外，及小同说，大量潮玩盲盒以未成年人为主要潜在用户，诱导其反复购买、攀比消费，危害未成年人健康成长，且部分产品成分存在危害人体健康可能性，也违反了未成年人保护法。

立新规

让盲盒告别“盲目”生长

在如今泥沙俱下的盲盒市场，消费者深陷其中却又看不清规则，很多人都在期待一个健康、有秩序的盲盒市场早日到来。

在刘俊海看来，诸多乱象发生有四方面的原因：一是平台督促解决不力，没有发挥应有的为消费者把关放哨职责；二是企业缺乏对法律的敬仰之心、对风险的敬畏之心、对消费者的感恩之心；三是消费者特别是未成年消费者的不成熟、不理性消费观，盲目追逐刺激和心跳；四是监管也有失灵，类似事例的发生说明监管有漏洞、盲区和真空地带，因而产生“监管套利”现象。由此可见，只有在法治的轨道上，才能实现盲盒经济的健康可持续发展。2022年1月14日，上海市市场监管局发布《上海市盲盒经营活动合规指引》，这是全国首个针对盲盒经营活动的合规指引。对于法律规定禁止销售、流通的商品及对销售资质、存储运输、使用条件等有严格要求的商品，严禁以盲盒形式销售。同时，从规范价格体系、明确抽取规则、严禁炒作行为、加强售后保障等方面，向经营者提出合规经营建议。上海监管部门先行先试，率先划出盲盒经营红线。5月13日，江西省赣州市市场监督管理局也正式印发了《赣州市盲盒生产经营活动合规指引》，这是江西省首个针对盲盒生产经营活动的合规指引。

各地相关政策的出台，有利于将盲盒经济更好地纳入法治轨道。8月16日，国家市场监管总局发布了《盲盒经营活动规范指引（试行）（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）。这是从国家层面上首次给出统一明确的指引，意味着行业发展将进入健康、良性、有序的正确轨道。对于盲盒市场上存在的一些问题，征求意见稿给出了清晰回应，每一条都是针对目前存在的乱象“对症下药”。

从盲盒内容来看，“万物皆可盲盒”的时代即将落幕。征求意见稿规定，药品、医疗器械、特殊化妆品、有毒有害物品、易燃易爆物品、活体动物、无着快件、食品等在使用条件、存储运输、检验检疫、监督管理等方面有严格要求的商品，不得以盲盒形式销售。

在规范盲盒价格方面，征求意见稿规定，盲盒经营者应依据生产经营成本和市场供求状况，合理确定盲盒价格。盲盒经营者提供商品或者服务应明码标价，不得在标价之外加价出售商品，不得实施不按规定明码标价、哄抬价格、价格欺诈等违法行为。通过盲盒形式销售的，同一套系商品或者服务的成本差距不应过大。盲盒商品价格不应与同质同类非盲盒销售商品价格差距过大。针对二手市场炒作盲盒的乱象，征求意见稿也有了规定，鼓励盲盒经营者建立保底机制，通过设定抽取金额上限和次数上限，引导理性消费。鼓励盲盒经营者自觉承诺不囤货、不炒作、不直接进入二手市场，并接受社会监督。

在曾经具有争议的盲盒售后问题上，征求意见稿明确，盲盒经营者通过充分告知提示，并经消费者确认后，以互联网形式销售的盲盒商品拆封后，可以不适用七日无理由退货。但以全包形式销售整套系列商品，消费者拆封后要求整套退货的，经营者应依法执行网购七日无理由退货规定。盲盒经营者不得以默认勾选方式，替代消费者确认环节。盲盒经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的或者与经营者明示不符的，应依法履行退货、更换、修理等义务，不得故意拖延或者无理拒绝，不得以“附赠品”“抽奖品”等借口免除应当承担的质量保证和售后服务义务。盲盒经营者、网络交易平台经营者等相关主体应建立便捷、有效的投诉处理机制，公开投诉方式、处理流程、退换货标准等信息，配合监管部门的监督指导，提高消费争议解决效率。

针对未成年人，征求意见稿规定，盲盒经营者不得向8周岁以下未成年人销售盲盒。向8周岁及以上未成年人销售盲盒商品，应通过销售现场询问或者网络身份识别等方式，确认已取得相关监护人的同意。盲盒经营者应以显著方式提示8周岁及以上未成年人，购买盲盒应取得相关监护人同意。同时，征求意见稿鼓励地方有关部门出台保护性措施，对小学校园周围的盲盒销售模式包括距离、内容等进行具体规范。

此外，征求意见稿还明确了餐饮品牌搞盲盒促销不得诱导超量点餐、盲盒隐藏款抽取概率需对外公示等规定。

多方共治 扫除监管盲区

实际上，为破除盲盒市场乱象，规范这一新型消费领域的市场秩序，在征求意见稿出来之前，各个相关部门就已经着手从多方面针对盲盒乱象采取了一系列有效措施。

2021年年初，中国消费者协会官方网站就“盲盒”类产品发布消费提示，其中提到，无论盲盒是按照正品销售还是附属品销售，盲盒本身都是商品，经营者都必须承担法定的质量担保责任；不可过度迎合消费者的猎奇心理误导消费者冲动消费等。

据媒体报道，2022年3月25日，河北省任丘市人民检察院召开了以“规范盲盒市场 保护未成年人权益”为主题的公益诉讼公开听证会。会上，案件承办人重点介绍了调查取证过程中发现的违规宣传、质次价高、“三无”产品的盲盒，播放了心理学家对未成年人购买盲盒的心理分析视频，指明了规范盲盒市场对保护未成年人权益的重要性和急迫性。一位小学校长介绍，本校一名学生因沉迷盲盒消费而走上了盗窃的道路。一名人大代表表示，部分文具盲盒的华丽包装掩盖了其内部劣质的商品，极易对未成年人的身体健康造成损害，亟需监管部门进行规范和整顿。会后，各参会代表对任丘市检察院向任丘市市场监管局拟制发的检察建议书提出了意见。

2022年6月起，浙江省温州市市场监管局在全市范围内，联合开展了盲盒市场专项执法检查行动。据温州市市场监管局相关负责人介绍，自去年以来，该市市场监管部门共接到关于盲盒类投诉举报173件，涉及虚假宣传、产品质量和售后服务等多个方面。专项整治过程中，执法人员结合相关投诉举报线索进行全面梳理排查。同时，聚焦重点、深化隐患排查，针对销售盲盒的校园周边超市、文具店、商超及日杂店等经营场所重点展开。据介绍，行动期间，温州全市共检查单位352家，检查发现部分商家销售“三无”产品及虚假宣传产品，已当场责令停止销售。专项整治行动过程中，执法人员对商家进行提醒告诫、开展普法宣传，要求经营户落实好源头把控责任，在购进相应产品时提高鉴别认识，对存在的不规范行为及时责令整改。

为促进盲盒经济健康发展，让盲盒交易不再盲目，对未来盲盒市场的管理，及小同建议，立法部门、市场监管部门、司法机关、经营者与消费者等需要共同发力。

他进一步解释，对于相关立法部门而言，有必要进一步推动盲盒交易相关法律法规的健全完善，尽快以司法解释、部门规章、地方性法规等形式明晰盲盒经营边界；对于市场监管部门而言，应在法律框架内对违法违规的盲盒经营销售行为加以严格限制；对于司法机关而言，2020年以来，因盲盒引发的诉讼已不鲜见，法院应在清楚查明事实，准确适用法律的基础上依法妥处盲盒交易衍生的侵权责任纠纷、买卖合同纠纷以及环境公益诉讼等案件。同时，应加强相关领域的司法延伸工作，充分总结涉盲盒案件审判规律，划定射幸行为法律边界，明确司法导向，向社会释放正向信号；对于经营者和消费者而言，经营者应自我规范市场行为，不越经营红线，严守法律底线，避免不当营销。消费者应保持客观理智，谨慎消费，拒绝购买产品来源不可靠、商品信息不完整、售后保障不明确的盲盒产品。

在刘俊海看来，企业需要树牢第一责任人的意识，遵纪守法、心怀敬畏；消费者需要树立科学、文明、理性、安全的消费理念，“明明白白看广告、认认真真选盲盒、淡定从容存证据、依法理性去维权”；监管需要加大监管力度、创新监管方式、提高监管效力、铸造监管合力、消除监管盲区，建立法治化、透明化、诚信化监管，让失信者付出沉重代价，保护消费者合法权益。

关于民法典编纂的看法与意见？

充分体现了以人民为中心的发展思想，以保护民事权利为出发点和落脚点。

民法典编纂不是简单的法律汇编，它是对我国现行的、制定于不同时期的民事法律规范进行全面系统的编订纂修。贯穿于这次立法全过程的，是以人民为中心的发展思想。民法典各分编草案加强对建筑物业主权利的保护，增加规定居住权，强化对债权实现的保护力度，实现人格权独立成编。

体现了以人民为中心的发展思想，以保护民事权利为出发点和落脚点，切实回应人民的法治需求，更好地满足人民日益增长的美好生活需要，让民法典成为新时代保护人民民事权利的权利法典。

扩展资料：

民法典编纂的相关内容：

1、民法典分编草案坚持依法治国和以德治国相结合，将社会主义核心价值观融入民事法律规范，使社会公德、家庭美德外化于法律规范，内化于人民心中。

2、编纂民法典，以物权法、合同法、担保法、婚姻法、继承法、侵权责任法和人格权保护制度为基础，制定民法各分编草案，大大增强了民事法律规范的系统性，既保持了民事法律制度的连续性、稳定性，又保持了适度的前瞻性、开放性，同时实现了法律体系的科学协调。

参考资料来源：人民网-人民日报人民时评：民法典编纂体现“人民导向”

我国民法典的编纂是如何体现

中国共产党第十八届四中全会作出的关于编纂民法典的决定，是完善中国特色社会主义法律体系，保障人民基本权利的重大举措。民法作用于社会经济生活的深度和广度为诸法之最，近现代以来，民法典编纂历来是成文法国家法治建设的基本工程，成为有关国家立法活动中的重大事件。

中华人民共和国民法总则（草案）》已于2016年6月27日提交全国人大常委会进行初审，这标志着民法典编纂正式进入立法程序。目前我国民法典编纂工作正在顺利推进，立法机关作出的关于民法典编纂工作分两步走的工作方案，切合我国目前民法体系法律制度建设的实际状况，也符合民法典编纂的基本规律。

扩展资料：

在新中国民法典起草制定过程中，奠定我国现行民法体系基础的是第三次民法典起草工作。这一次立法虽然最终没有完成民法典的起草，但制定出了民法通则、经济合同法、继承法等重要民事法律。立法机关此后的很多商事立法、知识产权立法也都是在此基础上进行的。

20世纪80年代的中国，经济体制改革刚刚开始，社会生活尚处在变动之中，不具备制定一部体系完整的民法典的现实条件。因此，立法机关在民事立法方面采取了“宜粗不宜细”、“改批发为零售”的立法方针，即首先制定一批社会生活亟需的民事单行法，待时机成熟，再考虑制定民法典。

参考资料来源：

中国人大网-我国民法典编纂中的几个问题

民法上，义务与责任的关系

关键词:权利;义务;责任;三位一体;民事法律关系

在为制定民法典所进行的理论研究过程中,侵权责任与债的关系一直是学者关注的一个热点。主张侵权责任应当与债分离,独立成编者有之①;主张按传统民法将侵权责任作为非合意之债的不乏其人②。主张债应当和责任分离的学者的主要理由是债和责任是性质不同的两个问题,以及将侵权行为作为债的一种发生根据放于债法之中不能适应侵权行为法发展的需要③。主张维持传统,将侵权行为作为债的一种发生根据的主要理由是法律效果形式相同性理论[1]。在国外,债和责任的关系问题同样困扰着学者们和立法者。例如,最近阿根廷第五民法修改草案(1998年)以将民事责任作为债的发生根据来取代将侵权行为作为债的发生根据的做法,而1994年蒙古民法典则以第四编规定“合同责任”,第五编规定“侵权责任”,在事实上形成了统一的“民事责任编”④。这说明各国的法学家和立法者都认识到了存在的问题,并努力寻找解决的途径和方法。但是,我们认为,以上理论和立法都没有圆满地解决这一问题。原因在于,他们都没有认真分析传统民法理论的缺陷,没有提出可以贯彻到底的理论。

我们赞成责任与债分离的主张,并认为责任与债分离的理论基础是民事法律关系内容的民事权利、义务与责任的三位一体理论。本文将对此进行分析论证,并在此基础上提出民事责任在民法典中的地位和体系构建的建议。

一、传统侵权责任与债法理论的缺陷

传统的侵权责任理论有一个非常明显的逻辑上的体系违反的缺陷。根据债法原理,债之关系的内容是民事主体之间基于一定的法律事实而产生的债权债务关系。其产生原因有四:合同、无因管理、不当得利和侵权行为⑤。

据此,侵权行为乃为债之发生原因之一。当民事主体A对B实施了一项侵权行为时,在主体A和B之间产生的是一种债的关系,即一种损害赔偿之债。此种债之关系的内容是民事主体之间的债权债务,即A对B享有一项债权(损害赔偿请求权),B对A负有一项债务。

根据民事法律事实产生民事法律关系的原理,A与B之间因有侵权行为之民事法律事实而产生出了一种民事法律关系,一种债的法律关系,从A的角度看产生了一个债权,从B的角度看产生了一个债务。如果单从权利的角度分析,实际上是民事主体A的一项绝对权因B的侵权行为产生出了一项相对权——债权债务(侵权之债)。

按照债权发生原因四元说(合同、侵权、不当得利和无因管理)的理论,合同之债和侵权之债都是一种债权债务关系。如果只是将侵权行为作为债之发生原因之一,势必会造成所有的责任最终都归于违反债务的责任。而此时若仅以“违约责任”名之,恐有所不当。唯一能够说得通的做法就是将“债”的概念分解,即将债权的概念分解,将侵权行为产生的债权与合同产生的债权分开,即侵权行为产生的相对的请求给付(债)之关系乃不同于合同产生的相对的请求给付(债)之关系。

实际上产生上述情况的原因是因为人们混淆了权利救济权和原权利之间的区别。其实,因合同产生的相对的请求给付的关系乃是一种原权利(义务)法律关系,而因侵权行为产生的相对的请求给付乃是一种权利救济权(权利责任)法律关系。其性质是不同,仅形式相似而已。这样,解决这一体系矛盾的做法有两种:

一种是将债之关系重新界定,即因合同产生的债权和因侵权行为产生的债权是不同的。因为因合同产生的债权相对的是相对方的到期履行义务,此种义务在未到期之前是不能向法院主张的,只有在到期义务人不履行时才能向法院主张。而侵权行为之债权本身就有义务之违反,所以得直接向当事人或法院主张权利。另一种做法是,取消“债”之概念,或者将“债”之概念只限于合同法的范围之内仅将“债权”当作“合同义务”的一种对称。而将“义务之违反”统归于“民事责任”名下。

无疑,不论哪一种做法,对于绵延几千年的大陆法系的民法文化体系的整合都将是一件非常艰难的理论工作。

二、民事法律关系三位一体论的基本内容

民事法律关系三位一体论是指在规范层面上,民事权利、民事义务和民事责任三者是对立统一地存在于同一个民事法律关系之中的概念。民事法律关系的内容是由民事权利、民事义务和民事责任三者共同构成的对立统一体,即民事法律关系的内容是作为民事法律关系主体双方之间的权利义务关系和权利责任关系,这两种关系并非同时并存,而是具有时序性的。也就是说,民事权利义务关系和民事权利责任关系在某一特定的时间点上是不会共存的。具体的一个时间点上的民事法律关系的内容要么表现为权利义务关系,要么表现为权利责任关系,并且权利义务关系总是在先,权利责任关系总是在后的,二者之间有一个转化的过程。民事法律关系的内容从权利义务关系向权利责任关系转化的过程,可举例分析如下:

假定一个民事法律关系的主体是A和B,该民事法律关系就是主体A和B之间按时序的不同而形成的两种不同性质的关系:一种是权利义务关系,另一种是权利责任关系。

在此二种法律关系中,权利的性质是不同的。在权利义务型民事法律关系中的民事权利是一种原权利,在权利责任型民事法律关系中的民事权利是一种救济权。李开国教授在其所著《民法总论》中也注意到了权利义务型民事法律关系和权利责任型民事法律关系的区别,指出“民事责任与救济权之对立统一,也构成一种民事法律关系”,并将此二种民事法律关系分别称为民事权利义务法律关系和民事责任法律关系⑥。李开国教授在此书中还对民事义务作了一种颇具新意的划分,即本体义务和变生义务。本体义务是指相对于权利人之原权利而发生的义务。本体义务因其成立于法律关系发生之始,又称第一义务或原始义务。变生义务是指因不履行本体义务而发生的义务。变生义务相对于权利人的救济权,又可称之为救济义务。因为发生于本体义务不履行之后,又可称之为第二次义务⑦。并在作了如上划分之后,还准确地指出“变生义务实际上就是我们通常所称的民事责任。”这就为笔者的观点提供了有力的支持。不过,笔者认为变生义务的提法或许在理论上有存在的必要,以供学术讨论之需,立法却不可采,否则易为大众所误解,造成“民事义务”与“民事责任”不分。

各种民事权利,如人格权、物权、知识产权、债权、继承权等,都可以当作一种法律关系的类型来对待,其性质均为权利义务型民事法律关系。根据义务主体是否特定,权利义务型民事法律关系又可分成绝对的权利义务型民事法律关系和相对的权利义务型民事法律关系。

由于权利义务型民事法律关系是产生权利责任型法律关系的基础和前提,我们在这里将其称为基础民事法律关系或原生民事法律关系。相应地,我们将后一时序的民事法律关系称为派生民事法律关系,派生民事法律关系即为民事责任关系。通常所说的权利义务关系均为基础民事法律关系,而权利责任关系均为派生民事法律关系。为了行文方便,后边我们将原生型的权利义务性民事法律关系称为权利义务法律关系或权利义务关系,将派生型的权利责任型民事法律关系称为民事责任关系。

根据义务违反产生责任的原理,派生民事法律关系即民事责任法律关系,所对应的是绝对权和相对权两种类型的基础民事法律关系。在这里,我们会发现相对于绝对权法律关系的权利责任关系也是相对的法律关系,因为此时违反义务者即责任主体也特定化了。因此,民事责任法律关系都是相对法律关系。

根据以上分析我们可以得出这样的结论:

在民法中,权利、义务和责任是属于同一个位阶的概念⑧。责任与债权不在同一个位阶上,因为债权是一种具体的权利,是权利概念的下位概念;同样,债务是义务的一种,属于义务的下位概念,与责任也不在同一个位阶上。因此,将民事责任作为债的一种发生根据放于债法之中,是违反逻辑的。也正是由于大陆法系传统民法学说这一致命的逻辑错误,学者们始终无法处理日益壮大的侵权行为法与整个民法典体系的整合问题。目前我国的民法学者在讨论我国民法典的体系结构时,也没有彻底地解决好民事责任、债法总论、债法分论与侵权责任之间的关系问题。我们认为,民事法律关系三位一体理论和法律概念的位阶理论可以从理论和逻辑上解决好这一问题。

三、三位一体理论视角下的民事责任和私法自治

如前所述,权利义务关系和民事责任关系是有时序性的,实际上,总是先有权利义务关系,后有民事责任关系。而且,相对于权利义务关系而言,民事责任关系的产生只是一种可能性。因为,权利义务关系所对应的是原权利,民事责任关系所对应的是救济权。救济权是因基础权利受到侵害或者有被侵害的危险时产生的援助基础权利的权利。救济权通常处于休眠状态,只有原权利遭遇侵害或有被侵害之虞时,救济权才会启动去救济原权利。

尽管救济权通常处于休眠状态,但是,它在民法中的地位却是十分重要的。法谚有云:“无救济几无权利”。民事权利难免遭遇侵害,因而有加以保护的必要。民事权利的保护,全在于救济权制度。因此,民法在赋予民事主体原权利的同时,必须配套地赋予救济权。无救济权的权利不是真正的权利,救济权不完善不充分的立法不是好的立法。在制定民法典的过程中,这是一个应当充分重视的问题。

民事责任关系以权利义务关系为基础,还体现在民事责任与民事义务的关系上。民事责任是违反民事义务的法律后果,所有责任的产生都必须以义务的存在为前提和基础,无义务即无责任。不以义务存在为前提的所谓“责任”代替“债务”,如合伙人对合伙债务的“连带责任”,连带保证人的“连带责任”等等。将来的民法典应当纠正这种不严谨的表述,并且应当对每一类权利义务关系中义务主体的义务和义务所对应的救济权做出科学、明确的规定,为权利受到侵害时责任的界定提供一个清楚、确定的前提。当然,由于权利义务关系的性质和特点的不同,法律在做出规定时的行文方式可以而且应当有所不同。例如,对于绝对权,应当通过详尽地规定权利人的权利内容来界定义务人的义务,而对于相对权,则应根据具体情况,或者通过规定权利来界定义务,或者通过规定义务来界定权利,或者二者并用。不管采取哪一种方式,都要尽量做到明确具体。事实上,我国的民事立法中对义务的规定不甚清楚的情况并非少见,这是导致对某些民事案件的处理欠妥的主要原因。当民事责任关系发生以后,权利人可以直接要求责任者承担责任,也可以通过诉讼追究责任者的责任。正是民事责任制度使国家权力有了介入私人之间民事关系的可能性和必要性。所谓可能性,是指国家强制力对民事关系的干预不是普遍的和必然的,而是一种潜在的和规范性的,它只有在当事人即权利主体向国家提起诉讼请求(claim)时,国家才能介入。

另一方面,这种规范性和潜在的国家强制又确认了权利主体选择自力救济的自由和可能性,即权利人可以不通过国家而直接向责任者主张,请求责任方停止侵害或赔偿损失或者既停止侵害又赔偿损失。如果法律规定清楚且诉讼成本稳定,即在立法和司法均有可预见性的情况下,责任者基于理性选择会同意权利人的请求自觉履行。如果法律规定的不清楚且司法成本难以确定,抑或二者之中的一种情况出现,责任者则会因为存有侥幸心理而对权利人的请求不理不睬⑨。从这个意义上说,即使当事人选择自力救济,法律关于民事责任的规定和司法的权威也是当事人自力救济能够成功的强大后盾。按照博弈论的说法就是,如果法律规定的是一种均衡状态的话,那么无论通过何种选择,最终的博弈结果是不会改变的。法律不改变博弈本身,但改变博弈的均衡结果[2]。

因此,无论是公力救济还是私力救济,都是民事责任的一种实现方式。在民事领域,法律并不排斥私力救济,这是民事责任区别于刑事责任和行政责任的一个重要特点。而且,为了降低法律实现的社会成本,减轻司法机关的压力,目前许多西方国家都十分重视民事权利的私力救济,有的甚至要求,商事纠纷在提请司法解决之前,必须先进行调解。

如前所述,民事法律规范在一般情况下仅是市民自治的共同行为规范,只是因为民事责任制度才使得国家有了介入市民生活的可能性。民事权利的法律之力来源于民事责任,正是由于民事责任制度的存在才使得民事权利具有了国家强制力,民事权利因与民事责任结合而获得法律上之力。若义务人能够正确履行其义务而使权利完全实现,则此法律之力不动。待权利人不能实现其权利,即义务人不履行或不完全履行其义务时,此法律之力乃发动[3]。因此,民事责任乃是民事义务主体自觉履行其义务的保证,也便具有实践私法自治原则的功能。

私法自治乃是市民社会与政治国家二元分野结构中市民自治的法律表现,是市民社会的必然要求,是私法领域的铁则,是私法的精神之所在。私法自治不仅是私法领域内自主选择和自己责任的行为自治,而且还包括私法实现的自治,即在民事责任制度作为最后屏障的私法体系中,市民社会的成员,既可以通过自力救济实现其权利,也可以选择通过诉讼由国家权利介入即公力救济实现其权利。在应当追究民事责任时,当事人可以选择双方自主协商,参照私法规则执行;也可以选择提起诉讼,由国家权力介入居中裁判;还可以通过非国家权力的第三方(如仲裁或调解)来解决纠纷。而公法的实现必须通过国家权力。这是私法和公法在对社会关系调整方式方面的根本区别。

民事责任在实现方式上的这种特点,可以用来说明在所谓公法私法化和私法公法化趋势日益明显的当今社会,意思自治为什么仍然是私法的灵魂。实际上,所有的私法公法化的现象并没有否定市民社会的成员,即私法主体自主选择和自己责任这一根本规则,所改变的不过是一些私法主体自主选择、自主决策时要考虑的因素。而这正是法律的博弈分析学者所指出的法律规则的作用,即法律通过维护社会公共利益、制止不正当竞争等规定,来影响民事主体的行为选择和纠纷解决方式的选择。归根结底,在私法领域,民事主体做什么、不做什么,怎么做,以及发生纠纷后时通过公力救济的程序解决还是通过私力救济的方式解决,仍然是由民事主体自己选择和决定的。所谓的私法公法化并没有改变私法的本质。根据以上分析,徐国栋先生关于“把侵权行为理解为民事责任”“减少了当事人意思自治的空间,提前了公权力介入的时间,与民法的私法性质不合”[4]的说法是不能成立的,因为将侵权行为作为民事责任的发生根据并不会引起国家公权力的提前介入,反之,将侵权行为作为债的发生根据,也不会推迟国家公权力介入的时间。因为究竟通过私力救济的方式还是公力救济的方式解决纠纷,全凭当事人的选择。而且,正如我们在前面所指出的:无论是公力救济还是私力救济,都是民事责任的一种实现方式。因此,我们可以自信地说,私法自治不仅没有任何危机,而且具有旺盛的生命力。

四、三位一体理论与中国民法典的结构

我国正在制定民法典,在一些重大的理论问题上不得不深思慎行,以期所制定的民法典能够真正地起到一部基本法的功能和作用。根据本文得出的结论,我们认为民法典应当坚持民事责任与债法分离的原则,因为责任不是债权产生的根据,而是对债权和所有民事权利进行保护的手段。只有这样,才符合法律概念位阶理论的要求,才不致于发生逻辑混乱。当然,在坚持这一原则的前提下,还要考虑行文的方便和民众学习法律、法院执行法律的方便。

按照这一设想,民法典中民事责任的规范体系可以作如下的构建:

1.在民法典总则部分规定民事责任的原则性规定

在总则部分应当规定如下几点:民事责任的概念、民事责任的目的与功能、民事责任的基本形式、民事责任的基本构成要件、民事责任的基本归责原则等基本问题。同时借鉴德国民法典和台湾民法典第184条,规定一般民事责任对合法法益进行保护。

2.在绝对权各编规定权利的救济方式

在人身权、物权、知识产权(不论其是否纳入民法典)、继承权等绝对权各编规定民事权利受到侵害时的救济方法,即对权利人的救济权⑩[5]做出明确具体的规定。例如,在物权编规定,当物权被他人非法占有时,权利人可以请求返还权利;当物权的标的物有遭受损害之虞时,可以请求消除危险;当物权的行使受到妨害时,可以请求排除妨害(停止侵害);当物权标的物被他人毁损时,权利人可以请求恢复原状,不能恢复原状时,可以请求赔偿损失。在占有部分,则应规定占有人的返还原物、排除妨害、消除危险、赔偿损失请求权。在人身权编,则应规定自然人的人身权利受到侵害后,可以要求停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉、消除影响。造成财产损失的,并可要求赔偿损失。同时还要对精神损害赔偿做出特别规定。其他依此类推。

由于权利编的规定是作为权利救济方式的救济权来规定的,因此,不涉及责任的构成要件等问题。之所以要在民事权利各编规定救济方式,是因为救济方式必须与被侵害的权利的性质相适应,也就是说,能够救济被侵害的权利。如果统一放于侵权行为法中规定,不易达到这样的结果。

3.侵权行为法单独成编

《民法通则》将民事责任单独作为一章规定,相对于将侵权行为作为债的发生根据规定于债法之中,是一个很大的进步。其不足之处在于将违约责任和侵权责任放在一起,主要是将违约责任与合同割裂,既不利于人们对合同法的学习和掌握,又难以做到立法的精神和简洁。因此,我们认为应当独立成编的只能是侵权行为法,而不是民事责任。将侵权行为法作为所有绝对权和合法法益的保护法放在民法典的最后,形成一个事实上的权利保护(民事责任)编,即能够突出对民事权利的保护,又能对没有上升为权利的合法法益进行确认和保护。

侵权行为法编或者侵权责任编的内容可以分为三部分。

第一部分通则,规定侵权责任的一般问题。例如,任何人不得侵害他人的权利和合法利益;违反民事义务,侵害他人权利者,应当按照本法有关各章的规定以及本编的规定承担民事责任;侵权行为人承担其他法律责任,不能免除其应当承担的民事责任;侵害人身权,致人伤残、死亡的赔偿范围(单行法另有规定的除外);责任的竞合和充抵等。

第二部分规定一般侵权行为的赔偿责任。之所以用赔偿责任而不用民事责任,是因为其他责任形式已在民事权利各章和本编第一部分做了规定,再规定显得重复,而且,民事责任中最复杂的,需要对构成要件特别加以规定的,就是损害赔偿责任。一般侵权行为的赔偿责任部分需要规定的,主要是构成要件问题。我们建议这样规定:任何人因自己的过错,违反民事义务,侵害他人权利者,应当赔偿因此给权利人造成的损失;违反保护他人之法律造成损害者视为有过错;故意以违反善良风俗的方法损害他人合法利益者,应当赔偿因此给受害人所造成的损失。

第三部分规定特殊侵权行为的赔偿责任。从篇幅上看,这部分的内容最多。但是,民法典不可能穷尽所有特殊侵权行为,因此,本部分的规定应当是开放性的,即应当有一条规定:其他法律另有规定的,依照其规定。

4.违约责任在债法中规定

我们认为,违约责任应与合同义务紧密结合,应当规定于债法之中。这样规定的好处是便于学习和执行,而且可以使违约责任的规定清楚明确,具有针对性,并节约笔墨。现行合同法对这个问题解决得比较好,但仍需改进。

注释：

①对于把侵权法纳入债法的传统大陆法系债法体系自身存在的缺陷,以及侵权法身陷其中的矛盾,可参见王利明:《合久必分:侵权行为法与债法的关系》载《法学前沿》,法律出版社1997年版。但是王利明教授没有从根本上解决债与责任的理论基础问题,以至于认为即使侵权行为法独立成编,也还是要保留债(权)的概念和债法总则。参见王利明教授于中国人民大学民商事法律科学研究中心内部举行的民法典草案学者建议稿研讨会上的发言。

②持此种观点的学者,都认为侵权行为法和合同法独立没有问题,但是应当在债法统一前提下的分离。参见梁慧星:《制定中国民法典的思考》,载梁慧星主编:《为中国民法典而斗争》,法律出版社2002年版;谢鸿飞:《制定一部好的中国民法典——谢怀栻先生访谈录》,载法学时评网;徐国栋:《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》,载徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版。

③虽然学者间主张侵权行为法独立的具体理由不尽相同,但主要的观点相差并不太远。参见薛军:《论未来中国民法典债法编的结构设计》,转引自徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版;江平、魏振赢、马俊驹、杨立新教授等均表示赞同侵权行为法的独立。参见王利明于2002年11月8日在中国政法大学民法典论坛第一场——中国民法典的立法思路和立法体例的演讲,江平教授的发言;马俊驹:《关于我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法》,载法学时评网;杨立新:《制定〈中国民法典侵权行为法编〉的若干思考》,载《中国民法百年回顾与前瞻学术研讨会文集》,法律出版社2003年版。

④1994年的蒙古民法典把侵权行为法独立的理论依据是:侵权行为属于与契约责任相对的非契约责任,这样从逻辑上说,蒙古民法典存在着一个立法者未明示规定的“民事责任编”,下含契约责任与非契约责任两编。关于阿根廷民法典修改草案和蒙古民法典的介绍,参见徐国栋:《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》,载《法学研究》,2001年第1期。

⑤债权发生原因四元说(合同、侵权、不当得利和无因管理)的理论,乃为目前我国学界通说。参见张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社1996年版,第565页。也有将“缔约过失”列为第五种原因的,参见梁慧星:《民法债权》,法律出版社1995年版,第31页;张广兴:《债法总论》,法律出版社1996年版。

⑥参见李开国:《民法总论》(内部印行),西南政法大学民商法研究生内部教学用书,2001年,第110页。

⑦最近,又有学者提出了“第一性义务和第二性义务”的说法,并说明了责任与义务的关系。该学者指出:“责任,可经由义务加以定义。义务有第一性与第二性的性别之分,责任被定义为第二性义务,即当第一性义务被违反时,义务即转化为第二性义务,权利人得强制取得之。”参见梁展欣:《民事责任与诉讼类型》,载《中国民商审判》(总第5集),法律出版社2004年版。

⑧位阶的理论乃为法律体系化的基石,其基点是概念的位阶性和价值的位阶性及其相应的逻辑体系和价值体系的统一体:法律体系。参见张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年版,第31-40页;黄茂荣:《现代民法与法学方法论》,(台)五南图书公司;拉仑兹:《法学方法论》,陈爱娥译,(台)五南图书公司。

⑨作为法律经济学的重要原理的科斯定理认为:假如交易成本为零,则不论法律规范如何界定财产权的内容以及范围,资源的运用都会达到最有效率的境界。参见王文宇等:“从经济观点论保障财产权的方式——以财产法则与补偿法则为中心——民法研究会第13次研讨会记录”,载《法学丛刊》,第174期。

⑩救济权即学者所称的请求权。因为,无论是物权请求权、知识产权请求权,还是人格权请求权等绝对权请求权,实际上都是在权利被侵害或者有被侵害之虞时才产生一种对原权利状态的维护和保持,从原权利和救济权的划分,应该都属于救济权。