民法典论点（民法典的经典论据）

2023-03-27 民法典

写一篇法律专业毕业论文，关于用益物权的。请高人指点。

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论用益物权的内容

摘要：所有权包括占有、使用、收益、处分四项内容，用益物权作为以所有权为基础而产生的物权，其内容亦包括这四项内容。本文认为，用益物权的占有权能通常体现为直接占有，在特殊情况下也表现为间接占有；用益物权的使用权能包括生活性使用、经营性使用、公益性使用三种形式；用益物权的收益权能虽是重要权能，但并不是各类用益物权的共有权能；用益物权的处分权能体现为法律上的处分而不包括事实上的处分。

关键词：用益物权、占有权能、使用权能、收益权能、处分权能

用益物权的内容，也就是用益物权的权能。关于用益物权的内容，理论上存在着不同的看法，有二权能说、三权能说、四权能说等不同的主张。我认为，用益物权因种类的不同，其内容会存在着差别。但就用益物权的整体而言，其内容应当包括占有、使用、收益、处分四项权能。当然，这并不等于说每一种具体用益物权的内容都包括这四项权能，具体用益物权的权能只能依该用益物权的特点而定。

一、用益物权的占有权能

占有是对物的实际管领和控制。在一般情况下，用益物权的标的物只有在移转占有归用益物权人时，用益物权才能够行使和实现。例如，不转移土地的占有，建设用地使用人就不能在土地上营造建筑物；不移转农地的占有，土地承包经营权人就无法耕作土地。那么，用益物权的占有权能是限于直接占有，还是包括间接占有呢？对此，学者的意见不一。有学者认为，用益物权的占有权能应仅限于直接占有，间接占有因不直接占有实体物，无从加以使用收益；[①]也有学者认为，在用益物权中，标的物必须移转给用益物权人占有，包括直接占有和间接占有。[②]我认为，用益物权的实现通常须以直接占有标的物为前提，但在用益物权的存续期间，用益物权并不以直接占有标的物为必要。在实践中，用益物权人为了取得更大的收益，或者基于其他原因，也可以将用益物转移给其他人占有。因此，用益物权中的占有权能通常表现为直接占有。但在特殊情况下，用益物权的占有权能也可以表现为间接占有。例如，在典权中，典权人承典房屋后在不转移直接占有房屋的情况下，即将该房屋出租给他人，典权人仅取得了出典房屋的间接占有。因为出租典物是典权人的一项权利，也是一种使用收益的方法。再如，建设用地使用人将建设用地使用权出租，用益物权人对土地的占有也属间接占有。

占有权能是用益物权的基本权能，是使用、收益权能的基础。外国法上的地上权、永佃权、用益权、使用权与居住权等，我国法上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等，都具有占有的权能，当无疑问。但是，地役权是否具有占有的权能，学者间则存在不同的看法。有学者认为，无论是积极地役权还是消极地役权、继续地役权还是非继续地役权、表见地役权还是非表见地役权，均不以占有供役地为前提，地役权并不包括占有的权能；[③]有学者认为，地役权包括占有的权能。[④]我认为，地役权的种类不同，其是否具有占有权能的情形也不同。有的地役权没有占有权能，如眺望地役权、采光地役权等，就没有占有的权能；有的地役权则具有占有权能，如引水地役权、排水地役权、搭梁地役权等，就具有占有的权能。因此，一概否定地役权的占有权能是不妥的。那么，地役权的占有权能是否具有独占性呢？对此，学者间的认识也有分歧。有学者认为，地役权的占有权能没有独占性。故地役权人不仅可与供役地人共同使用同一土地，而且也可以与其他地役权或其他用益权人共同使用同一土地。[⑤]我认为，地役权的占有权能是否独占性，也不能一概而论。通常情况下，地役权的占有权能没有独占性，但这并不排除在特定情形下，个别地役权的占有权能具有独占性。例如，根据个别地役权的特质，如不具有独占性则无法行使地役权的，则该地役权的占有即具有独占性。同时，如果当事人约定地役权人的占有具有独占性的，则占有权能即具有独占性。

既然用益物权的标的物通常需要由用益物权人直接占有，那么，标的物转移占有的方式除现实交付外，简单交付、占有改定、指示交付等观念交付是否允许呢？所谓简易交付，是指以当事人双方设定物权的合意代替该财产现实移转占有的交付方式。可见，简易交付就是简化了的现实交付，因此，简易交付对用益物权标的物的占有移转也是适用的。例如，某甲将自己的房屋借给某乙使用，后双方协商就此房屋设定居住权或典权，则双方达成居住权或典权合意后，该房屋即视为交付占有。所谓占有改定，是指物权的设定人仍直接占有标的物，而由权利人间接占有该标的物。例如，某甲将房屋出典给某乙，同时又约定某甲再租赁30天。可见，在占有改定的情况下，标的物的直接占有并没有发生移转，用益物权人仅取得了标的物的间接占有。这种以占有改定方式交付标的物的，也是应当允许的。当然，对于建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权而言，占有改定的交付方式通常是不允许的。所谓指示交付，是指当财产由第三人占有时，物权设定人以对于第三人的返还请求权让与受让人，以代现实交付。例如，某甲将房屋出借给某乙，然后又将该房屋为某丙设定居住权或典权。那么，某甲能否以对某乙的房屋返还请求权让与某丙以代替房屋的交付呢？对此，有学者认为，在用益物权设定后，如果设定人将对第三人行使的返还请求权移转给用益物权人，即移转间接占有时，也必须由用益物权人行使该返还请求权以取得对物的直接占有，由其在实体上支配标的物。[⑥]这种观点虽有自相矛盾之处，但实际上是承认了指示交付的有效性。我认为，指示交付也可以适用于用益物权标的物的移转占有。但是，如果因用益物权设定人的原因，导致用益物权人不能行使返还请求权或行使返还请求权无效果时，应由用益物权设定人对用益物权人所受到的损失承担赔偿责任。当然，以占有改定、指示交付方式移转用益物权标的物占有的，不能违反法律的规定或者用益物权的设定目的。

二、用益物权的使用与收益权能

用益物权是以使用收益为目的而设定的用益物权，因此，可以说，使用与收益是用益物权的核心权能。

使用是指按照物的性能和用途，对其加以利用，以满足生产和生活的需要。用益物权的使用权能系对物的具体利用，本质上是实现物的使用价值，故使用权能是一种事实上的权能。使用是直接作用于用益物权标的物上的权能，是各类用益物权所共有的权能，因此，在德国民法上，用益物权在法学中的直接意义就是使用权，即以使用为目的而利用他人之物的物权。[⑦]用益物权的使用主要有三种表现形式：一是生活性使用，即用益物权人为满足自己的生活需要而使用用益物。生活性使用一般为单纯使用标的物，不伴随收益权能。例如，宅基地使用权人对宅基地的使用，居住权人对房屋的使用等，都属于生活性使用。二是经营性使用，即以营利为目的而使用用益物。经营性使用由于是出于营利目的，因此，常伴有收益的权能，有时也有处分的权能。例如，土地承包经营权人对土地的使用，其目的在于获取一定的农产品；建设用地使用人在土地上开发建筑房屋，其目的在于出售房屋而营利。因此，这些使用都属于经营性使用。当然，当建设用地使用权人将所建筑的房屋出售后，房屋所有人因居住房屋而使用建设用地的，则属于生活性使用。三是公益性使用，即用益物权人是出于公益目的而使用用益物。例如，建设用地使用权人的用地属于教育、科技、文化、卫生、体育用地的，这种使用即为公益性使用。

根据《德国民法典》第100条规定：“收益是指物的或者权利的果实以及依物的或者权利的使用方法所取得的利益。”因此，收益是指收取标的物所产生的经济利益。这里的经济利益范围相当广泛，不仅包括天然孳息和法定孳息，而且包括在实际生产经营活动中所产生的各种利益。关于收益权能在用益物权权能中的地位，理论上有两种不同的看法。一种观点认为，用益物权应当兼具使用和收益两项内容或目的；[⑧]另一种观点认为，用益物权不必同时兼具使用和收益两项内容或目的。[⑨]我认为，通过具体分析各种用益物权，可以发现，用益物权的使用权能、收益权能有如下三种情况表现形式：一是仅有使用权能而无收益权能，如宅基地使用权、地役权、居住权一般无收益权能；二是仅有收益权能而无使用权能，如农村土地承包权人转包后，即仅有收益权能而无使用权能；三是既有使用权能又有收益权能，这种情况最为常见，如建设用地使用权、土地承包经营权等。可见，收益权能并不是各种用益物权所共同具备的权能。至于何种用益物权具有收益权能，则应根据具体情况而定。

三、用益物权的处分权能

在用益物权中，用益物权人除对用益物享有占有、使用、收益的权能外，是否还包括处分权能呢？对此，理论上有不同的认识。一种观点认为，用益物权的权利内容不包括处分权，其内容为对于标的物的占有、使用、收益，不包括法律上的处分。具体而言，在用益物权设定后，物之所有人并没有将其所有权的处分权能移转给用益物权人。用益物权人虽然不具有对标的物的处分权，但土地使用权、典权等可以转让，也可以设定抵押，对用益物权本身进行处分。[⑩]另一种观点认为，就法律处分而言，用益物权人对用益物没有移转所有权的处分权，但权利人有权利处分权，即移转权利和设定负担的权利，如转让、设定抵押等；就事实处分而言，因事实上的处分权能往往是对物加以利用的条件，使用和收益权能在很多情况下是与事实处分权能相结合才能实现。例如，为了在土地上营造建筑物、种植粮食，就必须对土地进行打地基、翻土、修田垄等，这就属于对土地的事实上的处分，不许为这样的处分对土地的利用就是不可能的。因此，用益物权中是应当包含对物的事实上处分的内容的。[？]还有一种观点认为，讨论用益物权处分权能时，通常讨论的是权利人能否对其享有的用益物权的标的物加以法律上或事实上的处分。从这一角度出发，就法律上的处分而言，用益物权人不能对标的物进行法律上的处分；就事实上的处分而言，为了使用和收益的目的，法律一般允许用益物权人对标的物进行改良或保存行为，但不允许对其标的物进行显著的变更或毁损。当然，这种观点也不否定用益物权人对用益物权本身的处分权能，即除非法律特别规定或者权利性质的特殊要求，权利人原则上可以对权利本身进行处分。[？]可见，这种观点是以对用益物的处分为前提来讨论处分权能的。

从上述各种不同的观点来看，其存在分歧的原因在于对于处分的理解有所不同。因此，应当首先明确处分的含义和对象。德国著名学者拉伦茨教授指出：“处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在某种权利上设定负担和取消某项权利等。处分的对象永远是一项权利或一项法律关系。所有权人处分其所有权的处分行为，如移转动产上的所有权以及在所有权上设定有利于第三人的限制物权（如设定用益权、抵押权或质权）等。”[？]关于处分的对象（标的或客体）问题，涉及到权利客体问题。对此问题，拉伦茨教授从三个层次上进行了分析。第一层次的权利客体即第一顺位的权利客体，是支配权或利用权的标的，属于狭义的权利客体。这一顺位的权利客体是有体物以及在其上可以有效成立一个第三人的支配权或利用权的无体物，因此，属于某人所有的物就是第一顺位的权利客体。第二层次的权利客体即第二顺位的权利客体，是权利主体可以法律行为予以处分的标的。这一顺位的权利客体是权利和法律关系。德国民法在使用“标的”（标的物）这一词语时，总是把它和一个处分的法律行为、或者与一个处分权结合在一起，这就是第二顺位的权利客体，也就是处分标的的意思。因此，在某物上存在的所有权作为处分的标的（可以处分的对象）就是第二顺位的权利客体。从这个意义上说，在所有权中，所谓的处分应是对所有权的处分，而不是指对所有物的处分。第三层次的权利客体即第三顺位的权利客体，是指作为一个整体并且可以被一体处分的某种财产的权利或者某种特殊财产的权利。因此，财产本身并不是一个统一的处分的标的。[？]从拉伦茨教授关于权利客体的三层次论述中，我们可以清楚地发现，处分的标的只能是权利或法律关系，而作为第一顺位的权利客体是不能作为处分标的的。当然，拉伦茨教授所指的处分，是仅就法律上的处分而言的。若就事实上的处分而言，处分权能应指向物本身。

在我国民法上，学说上一般认为处分是所有权的核心权能，因此，只在论述所有权的权能时加以说明。我认为，处分作为支配物的一种表现形式，不为所有权所独有，用益物权和担保物权也应具有处分权能，只是它们的表现形式有所不同而已。通说认为，处分不仅包括事实上的处分，也应包括法律上的处分。事实上的处分是指对物进行消费，即通过事实行为使物的物理形态发生变化，从而满足人们的需要；法律上的处分是指对物的权利的处置，即通过法律行为使物的权利状态发生变动。拉伦茨教授所指的处分，指的就是法律上的处分。法律上的处分有狭义与广义之分。狭义的法律处分，是指对标的物的权利（如所有权、用益物权、担保物权）的处分；广义的法律处分，除包括狭义的法律处分外，还包括对标的物设定负担，如在标的物上设定用益物权、担保物权等。

基于上述分析，我认为，在物权的处分权能上，法律上的处分的对象应是权利，而事实上的处分的对象是物本身。在这个前提下，我们可以具体分析用益物权的处分权能问题。

就法律上的处分来说，如前所述，它包括两种情况：一是对权利的处分；二是对权利设定负担。就对权利的处分而言，用益物权人自然不能享有处分用益物所有权的权利，否则即构成无权处分。但是，用益物权人应当享有对用益物权的处分权能，即有权将用益物权移转给他人。因为用益物权是一种非专属的财产权，通过处分用益物权可以实现用益物权人设定权利的目的。“处分权的缺失有悖于用益物权的支配权属性，会影响到物的使用权效率。” [？]因此，法律应设计具体的规范调整用益物权的移转问题。当然，法律也可以根据某种特殊的原因，限制用益物权的移转，如居住权就是一种不具有移转性的用益物权，宅基地使用权在转移时也受到严格的限制。就对权利设定负担而言，用益物权人有权以用益物权为客体设定抵押、租赁等权利。例如，我国现行法规定的国有土地使用权可以设定抵押，也可以出租。那么，用益物权人是否享有在用益物上设定负担的权利呢？对此，有学者认为，用益物权人不可以就标的物设定地上权、地役权、抵押权，但可以在其享有的用益物权上设定次用益物权，该次用益物权是以既存的用益物权为其客体的。[？]我认为，由于用益物权人对用益物只享有定限物权而没有所有权，所以，用益物权人一般不能以用益物为客体设定负担，如以用益物为客体设定地上权、抵押权、租赁权等权利。但是，在某些特殊情况下，基于用益目的的需要，用益物权人也可以在用益物上设定负担。例如，用益物权人可以就用益物为他人设定地役权，典权人可以就典物设定典权即转典。应当指出的是，在这些情况下，用益物权人所设定的用益物权的客体并不是原用益物权人所享有的用益物权，它的客体与原用益物权的客体是相同的，都是原不动产。

就事实上的处分来说，由于它是对标的物进行实质上的变形、改造或毁损，因而，一般情况下，这种处分权能非属所有人不可，除非法律另有规定。如前所述，有学者认为，用益物权人对用益物也享有事实上的处分权能。对此，我持有不同的看法。尽管用益物权人对用益物加以利用往往需要对物进行一定的变形、改造，如建造房屋需要打地基、耕植农作物需要修田垄等，但这实际上是用益物权人实现使用、收益权能的前提条件，是用益物利用的一种形式，属于用益物的改良行为。用益物的改良与用益物的事实上的处分是完全不同的，因此，《德国民法典》第1037条第款规定：“用益权人无权对物进行改造或者重大变更。”第2款规定：“在不对土地的经济用途进行重大变更的范围内，土地的用益权人可以为了采掘岩石、砂砾、沙士、粘士、陶士、泥灰岩、泥炭或者其他土壤成分而设置新设备。”前者规定的用益物的事实上的处分，属法律禁止之列；后者规定的是用益物的改良，属法律允许之列。[？]

注释：

[①] 温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第394页。

[②] 屈茂辉：《用益物权制度研究》，中国方正出版社2005年版，第7页。

[③] 刘凯湘：《论基于他物权的物权请求权》，载《法学论坛》2003年第2期，第33页。

[④] 谢在全：《民法物权论（中）》（修订三版），台湾文太印刷有限公司2004年版，第226页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第553页。

[⑤] 温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第471页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第553页。

[⑥] 钱明星：《我国用益物权体系研究》，北京大学2001年博士学位论文，第12页。

[⑦] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第30页。

[⑧] 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第395页。

[⑨] 屈茂辉：《用益物权论》，湖南人民出版社1999年版，第5页。

[⑩] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第412页。

[？] 钱明星：《论用益物权的特征及其社会作用》，载《法制与社会发展》1998年第3期，第18页。

[？] 尹飞：《物权法·用益物权》，中国法律出版社2005年版，第27页。

[？] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第436页。

[？] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第378—379页。

[？] 钱明星、李富成：《中国物权法的观念》，载蔡耀忠主编：《中国房地产法研究》（第一卷），法律出版社2002年版，第119—120页。

[？] 钱明星：《我国用益物权体系研究》，北京大学2001年博士学位论文，第8、12页。

[？] 我在给研究生讲课，有学生认为物的改良行为应属于事实处分的下位概念，因此，对用益物的改良即属于事实上的处分。但我认为，物的改良与事实上的处分是不同的。前者是在不毁损物的本体的情况下，对物加以改善，以使其增加价值和使用价值，如为房屋的客厅铺设地板；而后者是对物的本体的毁损或变更，或将房屋拆除。因此，应当将物的改良与事实上的处分区分开来。也正因为如此，我认为，所有权的权能不仅包括占有、使用、收益、处分，还包括改良等其他权能。

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博士男娶媳妇，坚决不给女方家彩礼，声称：婚姻面前，男女平等，你怎么看？

我在家的时候，我听母亲讲述了一件很奇葩的事情，但是后来想想，也感觉不无道理。

在讲这件事情之前，我先问大家一句，抛开传统来讲，你们觉得结婚时，女方家应该向男方家要彩礼吗。其实对于这个问题，我之前和母亲也探讨过。

母亲觉得彩礼本来就是先辈们制定的一个规矩，从古至今一直都是这么过来的。而且彩礼也是象征着，男方对女方的一种认可，同时也是对婚姻的一种保障。所以女方家适当地要彩礼，也是情理之中。

但是随着时代的发展，有的人曲解了彩礼真正的意义。觉得结婚时女方向男方家收彩礼，就是一种很不道德的行为，就是在变相地“卖闺女”。

这样说也不是不无道理，有很多人在商量彩礼时完全不顾男方家经济情况，漫天要价。使得原本很相爱的两个人，最终却败在了彩礼上面。

所以有的人干脆就提出了直接免掉彩礼，时代已经在改变，女性的权益越来越大，不再是以前的那种“男尊女卑”社会。而且女性如果在婚后，遭遇什么不平等的待遇，完全可以拿起法律手段来维护自己的权益。

现在社会讲求男女平等，所以，在结婚时也尽量保持这份平等。而且真正保障两个人婚姻的不是彩礼，而是两个人之间的感情。

母亲给我讲述的这件“奇葩事”就是关于彩礼的。邻居家李婶的儿子前几天，在和女方家谈婚论嫁时，就遇到了该不该给彩礼这个问题。

李婶的儿子小周是一个博士，李婶当年也是辛辛苦苦地将这个儿子培养长大。本来想着，以后可以盼望着小周传宗接代，却没想到一开始就败在了彩礼这个环节。

李婶向我妈抱怨，“我这个儿子上学上得脑子都坏掉了，结婚不给女方家彩礼，就想把人家娶回家。对于小数额彩礼，我们还是有这个经济条件的，但是我儿子偏不让我给，而且还说自己一定会找到一个志同道合的女友”。

小周在小的时候，就和我们表现得与众不同，我们几个小孩在外面玩耍，小周就在家看书。再后来，小周大学毕业后，就去国外读了研究生和博士。所以，小周的思想和我们有出入也是很正常的，毕竟接受的教育就不同。

小周这次相亲也是应自己母亲的要求，小周已经32岁了，他母亲一直都盼望着小周可以成家立业，觉得只有小周成家后，自己的这颗心才可以安定下来。

小周回国后，就开始了他的相亲之路，好不容易找到一个合适的，就在即将步入婚姻殿堂的时候，双方竟卡在了彩礼这个环节。

按照小周的意思来说，就是结婚时不给女方家彩礼，而且婚后买房一人出一半的钱，至于其他的平摊最好。

但是女方就不同意了，不用说别的，就光彩礼这一项，女方就觉得结婚时不给彩礼，就是对自己的不尊重。

但是在小周看来，婚姻男女平等，为什么男方要给女方彩礼钱。而且他觉得，如果在结婚时给女方家彩礼，才是对女方的不尊重，原本一场美好的婚姻现在变成了一场交易。

但是女方完全不理解他，因为在我们传统观念看来，结婚时男方家给女方家彩礼是天经地义，所以小周这样做明显就是有违传统道德。

王婶也多次劝过小周，“儿子，咱家又不是出不起这彩礼钱，现在结婚时收彩礼，已经是很普遍的一个现象。再说，这个习俗不可能会因为你一个人而改变的，妈辛辛苦苦地培养你出来，就是盼望你事业有成，然后娶妻生子，这样妈也就放心了”。

对于母亲的这番心意，小周表示自己也懂，但是他就是觉得结婚时，女方家向男方收取彩礼是一种不妥的行为。

由于长期接受的思想不一样，小周表示，在国外结婚是完全没有彩礼这一说法的，而且男女双方的权益平等，根本不存在用彩礼，来保障自己的婚姻幸福。

西方发达国家通常采用核心家庭的模式，成年子女完全自主，这种自主体现在经济上，婚姻选择上和家庭生活中。父母干预子女婚姻不是普遍现象，得不到社会舆论的支持。所以小周坚持结婚时不给女方彩礼。

在听了这个故事后，我觉得小周说的话也不是全无道理。如今社会，有很多情侣之所有最后没走到一起，就是因为双方父母的干预。在父辈们看来，结婚时女方向男方家收取彩礼，就是一件天经地义的事情。

所以他们宁愿在花甲之年还出去打工赚钱，也要给自己的儿子凑够彩礼钱。

其实如果抛开彩礼，单纯地讲婚姻的话，维系两个人在一起的不是彩礼，而是你们对彼此的爱。之前有过一句话，“我宁愿坐在宝马车里哭，也不愿坐在自行车上笑”。有时候，打败我们感情的就只有金钱那么简单。

有的人为了彩礼，最后宁愿选择和一个自己不爱的人结婚。所以，在谈婚论嫁时，我们不要将彩礼看得那么重要，该看重的是两个人之间的感情，我们不是彩礼的契约者，而是爱情的缔结者。

同时，作父母的也不要将彩礼，当成是自己嫁女儿的一道必选题。相比起自己女儿的幸福，区区几十万彩礼又算得了什么呢。

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民法典论点（民法典的经典论据）

物权法的第三人保护制度

一篇论文，可以参考，基本上可以解决你的问题。

略论物权法中的第三人保护制度的建构

摘要：第三人保护问题是物权法中的重要范畴，对其关注的重要性不言而喻。但要在民法典和物权法中建构起完善的第三人保护制度的确需要法学界的共同努力。在对涉及第三人保护的诸理论和制度范畴进行比较、做出选择时，笔者抛弃了德国法中的物权行为无因性理论，而以物权的公示公信为原则基础，善意取得为制度基础建构中国物权法中的第三人保护制度。

关键字：第三人公示公信原则善意取得制度物权行为无因性理论

一、第三人保护制度概说与理论歧争

物权法中的第三人保护制度是物权法中的基本制度，但是在孙宪忠先生正式提出应正视物权法中的第三人保护制度之前，我国法学界对第三人保护制度鲜有论述者。物权法之所以应对第三人进行特别的保护源于第三人的利益实为市场经济交易秩序的化身，市场整体的整套常秩序就是由一个个第三人连接起来的。①如果第三人的利益得不到保障，社会的交易安全就得不到有效地维护，良好有效的交易秩序也就无由形成。物权法中的第三人保护制度所涉之第三人，一般指不参与当事人的法律关系，但与当事人法律关系的结果有密切利害关系的一切人。第三人的存在，使法律关系变得复杂化，出现了物权变动中当事人与第三人的利益冲突。因为据物权法中“一物一权”原则，第三人与物权变动中的当事人不可能同时享有物权，因此，如何对第三人和当事人之间的利益进行衡平处理，以使交易能够安全快捷地完成，并使利益实现最大化便是摆在物权法面前的现实问题，而因为第三人利益为交易秩序之化身，保护第三人便是其中的突出问题。

最早发现并开始重视第三人保护问题的是早期的日耳曼法。此法中建立了“前手交易瑕疵不及于后手”的法则，即使前手交易有瑕疵，但是在物上利益转移于第三人时，第三人的交易视为后手，其权利的取得如无瑕疵，便受到法律的严格保护，任何人不得剥夺，这就是著名的“以手护手”原则。这种做法对于第三人的保护是极为有利的。正是从“以手护手”开始，各国开始不同程度地重视第三人保护问题，而针对第三人保护的基本法理，各国的选择存在着很大的差异。其中涉及的规则主要有善意取得制度、物权行为无因性原则、公示公信原则等。理论界在这些规则的取舍上可谓是大相径庭。主要观点如下：

（一）以善意取得制度取代物权行为无因性理论。主张该理论的学者认为，物权行为理论在于保护交易安全，在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论实属必要。但《德国民法典》对善意取得制度设有明文，足以维护交易安全，就此点而论，无因性理论便失去了存在依据。②

（二）以无因性理论为基础，以公示公信为原则，以善意取得制度为补充来建构中国的物权变动制度，并以此来保护第三人。此观点认为善意取得制度和公示公信原则在坚持自己合理性的同时，对物权行为无因性理论予以否定，而无因性原则在坚持自己理论的同时，对公示公信原则和善意取得制度予以包容，并批判吸收。③

（三）以无因性理论为原则，以善意取得为补充。该论点认为善意取得制度存在重大缺陷，应由无因性原则来替代，但考虑到善意取得制度在主观心态的意义上反映了交易公正的要求，故其可作为补充。④

上述各种理论中，哪一个更符合法律的精神和实践的需要，哪一个更具有合理性呢？或是在上述理论并不尽完善的情况下，应采怎样的一种模式来构建第三人保护制度呢？笔者在阐述自己的观点时，亦从公示公信原则、无因性原则、善意取得制度的取舍，以及相互间的关联和价值定位等角度来探讨，认为应以公示公信为原则，以善意取得为具体制度来建构第三人保护制度，下面分别对事关第三人保护的此两种制度给予详述。

二、公示公信原则-第三人保护制度的原则基础

物权的公示，指物权享有与变动的可取信与社会公众的外部表现方式。⑤现在各个国家和地区都承认这一原则，原因在于：第一，采物权意思主义物权变动模式的国家和地区，一概明确区分物权与债权，并一同承认物权行为和债权行为的存在，而物权行为的存在就需要一定的理论支持，即在交易过程中，哪一种行为为物权行为。鉴于物权具有对抗第三人的排他性，使得物权变动会对第三人利益产生限制作用。为避免第三人可能因此而遭受的利益损失，便要求物权变动通过一定的从外部可以察知的方式表现出来，这便是公示。根据物权物为形式主义原则，公示本身也便是物权行为的表现。同时，公示更实现了其在交易中的价值，能够维护交易安全，保障市场秩序。第二，在债权意思主义物权变动的模式下，债权行为本身发生物权变动的效力，没有物权行为存在的必要。但是这种物权变动的模式于形式主义变动模式有一点是相同的，那就是兼顾静的财产交易安全与动的财产交易安全，这仍需借助公示制度⑥，只有进行了公示，才能有效的保全物权，否则就不能得到公认和法律的充分保护。通过公示，使第三人在参与交易时，有了一个识别判断物权的客观标准，在正常情况下，无需进行实质调查，仅凭公示的外部表象就可以公平交易。⑦

但是，当公示的权利状态与真实的权利状态不一致时，如何平衡真正的权利人与依赖公示的第三人之间的利益同样是物权变动中的敏感问题。为了解决这一问题，就需要公示的公信力。公信原则是指物权变动经公示的，即使标的物出让从事实上无处分权，善意受让人基于对公示的信赖，仍能得到物权的原则。⑧公示的公信力是以权利的正确推定为前提的，正是这种正确性推定，使第三人对物权变动产生了可信赖性。这种可信赖性是法律赋予公示的效力。可见公示产生公信力，公信原则是公示原则的补充，而公示公信原则合力实现了其应有的价值。

而物权行为的无因性原则，是指物权行为的法律效力不受债权行为影响。物权行为一旦成立生效，即使作为原因行为的债权行为成立或归于无效，仍发生物权变动的法律效果⑨。对于无因性理论的价值，支持此理论的学者往往能达成共识，即“无权交易的安全性能”是物权行为无因性最重要的机能。⑩既然同为维护交易安全，无因性原则与物权公示公信原则有何差异呢？从维护第三人利益出发，谁能更具优势呢？笔者认为公示公信原则更为可取，理由如下：

第一，物权行为无因性理论的历史机能并非是通过对交易中善意第三人的保护来体现的。因为在德国民法中，早在中世纪的普通法上，即以承认了公信原则来保护交易安全，而物权行为无因性的历史机能，在于排除登记实质审查主义制度所具有的妨害交易便捷，过分侵害民事主体的私人生活的弊端，为资本主义发展开辟道路。11无因性理论中维护第三人利益、保障交易安全的机能也只是在近现代法律发展的结果。因此，从维护第三人利益、保护交易安全角度来看，公示公信原则要比无因性理论更早的发挥作用，这就可知物权行为无因性理论是公示公信原则的理论基础和逻辑起点的说法是站不住脚的。而且如果仍固守此观点的话，就不能解释不了承认物权行为无因性理论的国家，却承认公示公信原则这一现实情形了。

第二，物权行为无因性理论是以承认当事人内部物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的，而公示公信原则却从物权变动当事人外部入手，直接保护第三人对公示的信赖利益，并不改变当事人内部法律关系的性质，因而更具合理性。12

第三，在无因性原则和公示公信原则同时出现时，二者在保护第三人的价值作用中形成一定的交叉。从这种交叉中，我们也可窥知优劣。

首先，在物权行为不成立或归于无效时，二者对物权变动效力的规定不同。根据无因性原则，物权行为的效力不受债权行为的影响。但是当物权行为本身无效时，物权不能变动，对第三人的保护不利；如果采公示公信原则，善意第三人利益可得到保障，即对于不知处分人为基于一个不成立或无效的物权行为，而取得财产的占有或被登记为物权人的第三人，物权变动公示公信原则可以确保其取得财产权利。可见，在某些场合，无因性原则不能发挥作用时，公示公信原则却可以担负起维护交易安全的机能。

其次，物权变动的公信原则可以对无因性原则实现部分的功能替代。申言之，即使不承认无因性原则，公示公信原则也可部分实现无因性理论所担负的功能。13这种情况是指债权行为不成立或归于无效，而物权行为有效的场合。依无因性原则，在此情况下，可以发生物权变动的效力，第三人可取得物权；但依公示公信原则，亦有同样的效果，善意第三人可根据公示的公信力，得到相应的法律保护。

再次，在某些场合无因性原则能够发挥作用，而公示公信原则却不能替代，但这并不是公示公信原则的缺陷之处，恰恰相反，它反映了无因性原则的某些弊端。具体表现在，在第三人得知出让人为无权处分人，而与之进行交易行为，第三人实现了对物占有或登记为权利人，此时，根据无因性原则，第三人可以取得物权，可以为法律所保护，但根据公示公信原则，善意信赖公示才发生公信力，此时第三人为恶意，自无从得到法律保护。即如不承认物权行为的无因性，物权变动的公信原则对于此类第三人难以实现保护机能。

但实际上，对于此类第三人，本来就不应进行保护。就法律的价值目标而言，公示公信原则是以牺牲公平为代价以换取市场交易的效率与安全，但当第三人恶意的利用法律的偏爱而谋取私利时，法律就由原来的保护第三人转而保护真正的权利人，这便完成了否定之否定的回归。14同时，这一过程本身也即是利益均衡的过程。第三人为恶意，再对其进行倾斜性保护，便违背了公示公信原则设立时的初衷，于情于理都难讲通。因此，公信原则对恶意第三人不予保护的选择是正确的，而无因性原则对善意、恶意第三人进行同等保护的做法是值得商榷的。这也便是德国法在实践中适当纠正物权行为无因性，以限制其发生作用的原因所在。

综上所述，以公示公信原则作为保护第三人的基本原则的做法是较为可取的，而无因性原则不能替代公示公信原则，只能在某些场合起辅助参考作用。

三、善意取得制度-第三人保护制度的制度基础

（一）对善意取得制度之批评与反批评

善意取得制度的传统定义为：无权处分他人动产的占有人，在非法将动产转让给第三人以后，如果第三人在取得动产时出于善意，就可以依法取得该动产的所有权。善意取得制度已被多数国家的立法所采纳（如法民2279、2280条；意民707条；德民932、933、935条、1207条；奥民367、 368条；瑞民714、884条2项，933条；日民192条），并在现代社会日益凸显出对物权变动中交易第三人的利益保护的重要价值。在我国的司法实践中，一般都承认善意取得，而其在理论界中业已成为保护利益、维护交易秩序的重要理论。但在近些时期，对善意取得制度提出的批评颇多，其中最具针对性观点的认为：善意取得制度以主观善意为条件来决定对第三人的利益是否应予保护，这符合人们的法律情感，但是这也是这一制度的致命缺陷。15在这里，很多学者是在 “主观善意”与“客观善意”上大做文章，“主观善意”的“模糊不清”和“缺乏可操作性”为其主要缺陷，而“客观善意”的标准确定、可操作性强为其强有力之处。对于善意取得制度，多数学者认为其采用的是“主观标准”，而公示公信原则采用的是“客观善意”标准，二者存在差异。但笔者认为，无论是善意取得制度，亦或是公示公信原则都有“主观善意”标准的存在。公示公信原则中，公示的公信力是以“善意”经三人的存在为前提的，而这里的“善意”是指第三人的不知情，即不知或是不应知。“不知”、“不应知”本身亦是一种主观认定，反映了人的主观心理状态。因此，公示公信原则在此亦体现了一定的“主观标准性”。而与之相比，善意取得制度并非如某些学者所言，是一种纯粹的主观的东西，其中含有很大的客观成分，即在认定“善意”时，亦多从客观角度来考虑。如第三人可根据动产占有的公示，推定占有人为权利人，从而以此来证明自己是善意，至于真实的主观心理状态如何可不用多加考虑，而且其他人亦可以动产占有的权利推定效力认定第三人为善意。因此，善意取得制度中的“善意”亦体现了一定的“客观性”。不过，在此惟其注意两点：

一是举证责任的问题。在善意取得制度中，第三人负责举证自己是善意，即一旦引起诉讼，第三人要举证自己对公示的权利与真实的权利状态不一致是不知的，或是不应知的，这样的举证有一定的困难性，起码是给第三人带来一定的心理压力，因此对第三人利益之保护有其不利之处。笔者认为，协调之处在于实行“ 举证责任倒置”原则，即“推定善意”原则，这一原则已为我国台湾民法944条，德国民法933诸条明文确认。第三人和占有人（无权处分人）进行交易行为时，根据占有的权利推定效力，以及占有的公信力，我们应推定第三人为善意，如果原权利人主张权利，则负责举证第三人为非善意进行抗辩，如不能举证，第三人便取得物之所有权。“推定善意”原则解除了第三人的举证之苦，对于第三人保护是极其有利的，只要自己对于公示的瑕疵不知情，便可心安理得的取得物权，因此使其可放心交易。

二是对善意的认定。一般认为善意是不知或不应知，对于善意理解为“不知情”已成为共识，关键在于“过失”、“重大过失”、“明知”、“可得而知 ”、“一般可知”等字眼的认定16.原权利人在证明第三人有过失（重大过失），而不知真实的权利状态时，是否可以抗辩第三人的善意呢？亦或“一般人可知” 公示权利存在瑕疵，而第三人却不知，是否为善意呢？对于这些问题，在公示公信原则与善意取得制度中都是存在的。笔者在此建议增强公示的公信力，即只要第三人不知公示权利存在瑕疵，便可得到法律保护，而不管其是否存在过失。这样的话，即可避免对上述模糊字眼的主观认定，真正实现善意标准的客观化，又可保证交易快捷的进行。同理，善意取得制度也应尽力避免此些问题，实现与公示公信原则的协调一致。

（二）善意取得制度的发展

上文中，笔者对“善意取得制度的批判”发表了自己的意见和建议。正如许多学者所言，传统的善意取得有其一定的缺陷，但这不能否定其在保护第三人利益的过程中发挥的积极作用，任何制度都有一个不断完善发展的过程，善意取得制度亦不例外，如果因为存在一些小小的弊端，而对其全面否定，是不可取的。正确的态度应是对其加以完善发展。笔者认为需要发展之处，除了前面所讲的“举证责任倒置”以及“善意认定”外，还有善意受让人权利取得性质的认识，即对善意取得本质的认识。对于此，传统的立法和学说一般都将善意取得制度理解为所有权原始取得的方式。即善意取得的前提是法律首先认定无权处分行为无效，第三人从无权处分人处受让标的物本无法律上原因，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物，从而以善意取得的法律规定作为第三人保有标的物的原因。17与之相同，台湾学者郑玉波先生和杨与龄先生亦倡导“法律特别规定说”，认为“善意取得权利非继受原权利之权利，而系由法律之特别规定，故采原始取得说。”18 由此观之，通说认为善意取得是一种原始取得，由法律特别规定的事实取得，而非法律行为取得，此无异于先打第三人一记耳光，再用标的物所有权进行抚慰。19 而且原始取得说的事实行为取得的定性中断了无权处分人与善意第三人之间的法律关系，这就在法律上剥夺了善意第三人与无权处分人之间的法律关系有瑕疵时的撤销请请求权，20也就是说，在善意第三人与无权处分人这间，除了无权处分外，同时具有其他致使法律行为无效、可撤销的因素。此种情况，不应发生物权变动的法律效力。但如采“善意取得是法律特别规定的取得”之说，即使法律行为有其他无效、可撤销的因素，均发生物权变动，这样客观上使第三人不能行使撤销权，使本来保护第三人的制度对第三人产生了限制作用，对其保护是不利的。

综上，笔者认为善意取得采继受取得说更为合理，因为这会更有利于善意第三人利益的保护。由于受让人的善意可以补正无权处分人的欠缺，从而使无权处分行为例外地成为有效行为，如果具有其他影响法律行为效力的因素，致使该无权处分行为无效或可撤销时，第三人可行使撤销权等权利予以救济，拒绝取得物权，同时要求无权处分人返还不当得利（支付的价金）。当然，我们也应看到，采善意取得继受说也就意味着赋予无权处分人以处分权和物权，其与第三人之间行为便成为有效的有权处分行为，这在有效保护善意第三人利益的同时也使以无权处分行为为中心的三方当事人的法律关系陷入无法解释的逻辑矛盾中。

（三）善意取得制度与公示公信原则的关系

善意取得制度与公示公信原则之价值皆在于维护交易安全、保障市场经济的正常秩序，但二者并不是孤立存在发挥作用的，而是有着紧密的联系。首先，公示的公信力是动产善意取得的逻辑依据。占有的公信力作为一项法律制度，包含着一项得到法律支持的推定：那就是占有作为动产物权的公示手段，具有表象本权的功能。21而善意信赖公示的第三人，作为交易秩序的代表者，就应该得到法律的特别保护，并同时实现交易快捷、顺畅的进行。善意取得制度正是基于这样的考虑而产生的。德国民法典以及后来的一些民法典中，均在确认物权公示公信原则的大前提下，肯定善意取得制度。22另外，善意取得制度可以使物权公示公信原则具体化，实现可操作性。任何原则都需要一定的具体理论支撑，都有需要下一位阶的具体制度设计。否则，在实践中的作用会因原则的过于概括性和模糊性而有所减失。而善意取得制度作为公示公信原则“原则制度化”之设计，有利于公示公信原则的完善，从而真正实践其价值。

四、结论

总之，第三人保护作为物权法的重要范畴和制度已逐渐被我国民法学界所认可。而如何客观地描述出各国在第三人保护为上所采取的立场策略以及制度运作的有机性和合理性才是我国学界真正急需要做的工作。如果纯粹在以负担行为（债权行为）和处分行为（主指物权行为）的划分为主线和基础而搭建起来的德国物权法的框架和体系内思考这一问题，那么以物权行为无因性为理论基础、物权公示为基本原则和善意取得为具体制度的第三人保护制度的判断不仅理论上的逻辑极其严密，在实践中也是非常符合交易安全保护的现实的。但现在的问题是，在我们的周围不仅有德国法，还有不采物权行为理论却仍能良好运作并有效保护地三人利益的法国法和日本法。更为重要的是，中国正在制定自己的民法典和物权法，而物权法中的第三人保护制度的建构应综合考虑中国的法制传统、法学理论资源和全新市场交易的现实等诸种因素，而不应只是对某个法制发达国家相关法律制度的简单移植与重复。

已经于2002年末正式提交全国人大常委会第31次会议审议的《中华人民共和国民法（草案）》并没有承认物权行为理论及无因性原则，这或许也是我国法学界主流思想的反映。于是，在物权法中，我们看到的第三人保护制度便是以物权公示公信和善意取得为基础建构起来的“原则-制度”的框架模式。如果从严格的逻辑关系的角度来讲，物权的公示公信原则是善意取得制度的逻辑前提，这一点不仅是因为物权的公示的公信力和外观理论的支撑，也是符合原则统帅规则（制度）的法理原则的。但是，由于善意取得制度的具体性和高度适用性（民法典草案用了四个详细的条文对善意取得制度作了规定），在第三人保护问题上，相对于较抽象的公示公信原则，它的优越性甚为明显。因此，在笔者看来，善意取得制度才是物权法第三人保护制度的重心。

社会化大生产对民法产生了什么影响?

简论民法的社会化

摘要：民法是调整私人之间关系的法律规范，属于私法范畴。民法最初以个人主义和自由主义为价值取向，尊重人的自由意志。而随着社会经济的发展以及法学思潮的变动，民法本位由权利本位向社会本位过渡，对民法的发展产生了重大影响，从而也就为我国民法典的制定提出了新的要求，既要考虑我国国情，更要适应民法思想的变迁，制定出一部先进的民法典。本文从民法社会化入手，以期通过对民法社会化的认识，为我国民法典制定提出些许建议。

关键词：民法社会化；社会本位；法哲学；民法典

民法作为万法之母，在一国法律结构中有着举足轻重的地位。自从欧洲文艺复兴开始，民法的价值向尊重个人自由和自我实现转变，以维护人的权利为目标。随着时代的发展，在工业革命后尤其是20世纪中后期，民法的价值开始向维护社会利益转变，这一转变对各国立法、司法实践产生了重大影响。对这一现象的研究有利于我们更好的把握民法的精神。

一、民法社会化

（一）民法社会化内涵

所谓“社会化”是指自然人向社会人的转变过程，在这个过程中人将外在的社会规范内化为自己的行为标准。用弗洛伊德的话讲，社会化就是人学习控制自己的冲动。可见，社会化其实就是一个由“自然”向“社会”转变的过程，让人从自然状态进入社会状态。1“民法的社会化”也是一个过程，是一个私法自治原则日益受到限制的过程。从形式上看，是近代民法向现代民法过渡；实质上是民法本位由权利本位向社会本位的转化。