民法典精英（民法典精华）

德国民法典的制定经过

研究德国民法典的制定经过，不只是一个法制史上的课题，更重要的，我们要从这里找出对中国立法工作有借鉴和学习价值的地方。

在1871年德意志帝国成立时，全国分四个法域：普鲁士邦法的适用地域、法国民法适用地域、撒克逊民法适用地域以及普通法适用地域。直到1900年1月1日德国民法典施行之日，这四个法域才合而为一。

在全德范围内统一私法，这是德国经济发展的需要，但1867年7月1日的北德意志联邦宪法和1871年4月16日的德意志帝国宪法都规定，联邦和帝国关于私法的立法权只限于债务法、商法与票据法（如前所述，后二者当时已有帝国立法）。1873年，德国宪法第4条修改，帝国关于私法的立法权始扩及于全部民法。宪法第2条并规定了“帝国法优于邦法”（Reichsrecht bricht Landrecht）的原则，以求立法权的集中与法律的统一。

在此基础上，德国开展了长达20余年的德国民法典的立法工作。

1874年2月28日，成立了一个“准备委员会”（Vorkommission），决定制定民法典的计划。1874年6月22日，帝国参议院设立一个由十一名委员组成的委员会（温德莎德担任委员长)。从事起草工作。这个委员会工作了十余年，于1887年末完成草案。1888年1月31日将此草案（称为第一草案）连同5卷理由书（Motive zumbuergerlichen Gesetzbuch）一并公布，供公众讨论。第一草案受到各方的批评。帝国司法部将各种意见汇集（达6册之多）后，参议院于1890年又任命一个新的委员会对第一草案进行讨论。1895年，完成了第二草案，将之提交参议院。参议院略作修改后，1896年1月17日帝国首相将此草案连同司法局的意见书（Denkschrift）提交帝国议会，是为第三草案。议会指定一个委员会对之进行了53次审议后，于1896年7月1日通过了草案。1896年7月14日参议院同意，同年8月18日皇帝批准，同年8月24日公布，定于1900年1月1日施行。其后，第二草案连同委员会的议事录（Protokolle）于1898年发表。

与民法典同时公布施行的有民法典的附属法律《民法典施行法》。施行法共218条，分为4章：⑴总则（其中包含国际私法的规定，原来在第二草案中是民法典的第6编：《外国法的适用》，经参议院移置于此）。⑵民法典与帝国法律的关系。⑶民法典与各邦法律的关系。⑷过渡规定。

与民法典同时施行的还有民法典的三个附属法律：⑴1897年3月24日公布的《关于强制拍卖与强制管理的法律》。⑵1897年3月24日公布的《不动产登记法》。⑶1898年5月17日公布的《非讼事件程序法》。

此外，与民法典同时施行的还有与之有关的几个法律：⑴1898年5月20日公布的《法院组织法》的修改文本。⑵同日公布的《民事诉讼法》修改文本。⑶同日公布的《破产法》修改文本。⑷1897年5月7日公布的《商法典》（通称为“新商法典”HGB）。

从德国民法典制定的全过程看，有几点值得提出来。这几点在立法工作中是很重要的，有些是可供我们借鉴、学习的：

⑴德国民法典的制定经过了一个相当长的酝酿和讨论的阶段。在制定之前，德国法学界发生过历史上著名的“法典论争”。这个论争就德国应否制定一个统一的民法典，可能制定与否，以及应制定一个什么样的法典、应如何制定等，作了充分的讨论。这一讨论虽然未能直接导致民法典的制定，但论争的双方都由此进一步研究德国的“过去的法”，终于完成了潘德克顿法学的建立，为德国民法典的制定作出了最大的贡献。可以说法典论争为德国民法典的制定完成了思想上的准备，潘德克顿法学为民法典完成了学术上的准备[11]。有了这些准备，到德意志帝国成立，德国政治上的统一一旦完成，制定民法典就水到渠成了。

⑵德国民法典制定工作本身也经过了很长的时间——23年（1873—1896）。这一点首先说明，当时德国的统治阶级（软弱的资产阶级与当权的容克贵族阶级）与法国大革命后新上台的资产阶级不同，没有法国资产阶级对于一部新的民法典的急迫需要，因为他们并不希望通过制定民法典去实现深刻的社会变革，也不希望用民法典改变私法方面的各种关系。德国统治阶级只想通过民法典统一各邦的法制，以加强帝国在政治上的统一。至于在法律上，德国已经有了几个邦的普通法典，尽可维持现状。因此，德国统治者在制定民法典时就不要要求迅速完成，而要求起草者尽量细致地进行工作，当时对第一个委员会提出的任务是：对德国现行的私法要从合适与否、内部真实与否以及合乎论理与否各方面加以探讨，特别对于诸大法典（按，这是指如普鲁士普通邦法等法典——本文作者注）与罗马法、德国的基础相异之处要研究其合适与否，尽可能求其均衡，从而草拟出适合于现代法学要求的草案[12]。第一委员会的工作长达13年，不仅提出了草案，而且提出了5卷理由书。以后的修改并没有对这一草案作大的变动。这种细致的工作在历史上也是少有的。

⑶德国民法典在长达20余年的制定过程中，历经两个起草委员会、一个议会的专门委员会（这个专门委员会开了53次审查会）的讨论，两次把草案公布向公众征询意见。参加委员会的不仅有专门的法学家（法官、法学教授），还有经济学家与各种实务工作者。参加讨论的更是广泛。许多著名的法学家都提出详细的意见，如奥托·冯·基尔克（Otto．V．Gierke）安东·门格尔（Anton Menger）等都从极不相同的角度提出批评性意见。对第一草案的意见，经帝国司法局汇编为6册，可见其多。可以说，民法典的制定工作是集中了全国法学界与学术界的精英，集中了全国的智慧进行的。英国法学家梅特兰（F．W．Maitlalnd，1850—1906）说，德国民法典在其生效之时是当时世界上所有的最好的法典，他说：“我以为，从未有过如此丰富的一流智慧被投放到一次立法行为当中。”[13]

⑷德国民法典的制定者不仅给本国制定了一个法典（对这个法典的评价是另一问题），也为本国和各国的法学者留下了一整套有系统的、完整的立法资料。这套资料包括：第一委员会的《立法理由书》、第二委员会的《议事录》、帝国司法局长呈交议会的《意见书》以及帝国议会专门委员会的《辩论记录》（Protokolle）。这些资料成为后人研究、了解德国民法典的最好的材料，更是法制史的最好材料[14]。而对于中国，这种完整地保存立法资料的做法，是我们应该学习的[15]。

⑸德国民法典公布后，同时或相继公布了一些必要的附属法律。这些法律都与民法典同时施行。最主要的是民法典的施行法。施行法详细规定了民法典与其他法律的关系、与各邦的邦法的关系，全面地、彻底地解决了、完成了制定民法典的任务——统一全德的私法。至于不动产登记法与非讼事件程序法则使民法典的一些规定得以落实。例为德国民法典实行物权登记制度，如没有登记法，这种制度就会落空。最后，由于民法典的公布，为了配合民法的实施将三个重要法律（法院组织法、民事诉讼法、破产法）予以修改，对一个重要法律（商法典）重新制定。这些工作，立法者都及时将之完成，使这些附属与修改或重定的法律都得以与民法典同时施行。德国皇帝选择了二十世纪的第1天作为施行这些法律的一天，使这一天成为德国法制史上辉煌的日子。对于我们说来，这种做法有重要意义。一个法律的实施，常常有赖于其附属法规与配套法规的制定，如果欠缺了后者，那个主法律也许就无法实施，主法律中的规定再好，也会落空。中国的《公司法》于1994年7月1日施行，但由于许多附属法规和配套法规没有制定公布，公司法里的不少规定也就无从实施而成为具文。所以在这种地方，我们应该学习德国的做法。

民法在我国法律体系中的地位

中国民法的现代化作为一系列复杂社会因素促成的产物，具有其深刻依据，且不可逆转。实现法律的现代化，以现代化的法律促成并维护社会的现代转型，已成为中国法治建设的不归选择。“在全球现代化甚嚣尘上的今天，无论我们给出什么样的理由来解释中国人对民法典的想象和渴望，其本质仍然没有逃离现代化编织的普遍主义的功利罗网。”囿于大陆法系的法治传统，中国民法的现代化必然要以现代化、体系化的成文民法典为载体。但“自从世界进入工业化时代以来，各个国家都毫无例外地面临现代性的挑战，尤其是那些传统深厚的文明古国”。中国正是如此。中国民法学者在向着既定目标奋勇前行的步伐中，却时时刻刻都能感受到特殊的来自民法现代性问题的羁绊，斩不断、理还乱，使他们经常产生壮志难酬的感慨。本文拟从分析中国民法现代化的背景出发，反思中国民法的现代性问题，提出缓和中国民法面临的悖论和加快中国民法现代化进程的策略性建议。

一、民法现代性问题及其具体表现

现代化表征一个社会急剧变动的过程，现代性则表征现代社会的属性。因此，法的现代化就是使社会生活中的法具有更多的现代性，更多地体现现代社会法的特征。对于法的现代性因素，较为全面的概括是：1.公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程应该向社会公开。未经公开的法律，不具有法律效力；2.自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动成为一个独立的专业领域；3.普遍性。法律调整的是一般人的行为，其价值内涵是法律面前必须人人平等，反对并消除特权现象；4.层次性或称道德性。法律必须具有一定的内在的道德性，即法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的价值观念保持一致；5.确定性。法律的内容、至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义，能够给社会带来更多的稳定和安全，而不应模糊不定、自相矛盾、过于原则，不确定的法律只能给社会带来不确定；6.可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性；7.合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制，具有高度的专业性和技术性，从而能够增加个人行动的可计算性；8.权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言，在社会生活规范体系中应该具有最高和核心的地位，具有不可忽视、不可冒犯的最高权威。

法律的现代性品格表明，法治现代化的核心是对形式合理性的追求和张扬。形式合理性是法治现代化结出的硕果。法治现代化的过程就是形式合理性变成自在自为的主体的过程。因此，“法律的形式合理性是法治现代化的一个基本的起码要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则，这确乎构成了法制与恣意的人治之间的基本区别。”值得注意的是，法治现代化的历史实践证明，法律建构于非人格的关系之上，法律是无感情的，是以形式上正确合理的程序制定出来的，因而成为每个人行为的一般模式，从而使人的行为及其后果具有可预测性。但是法律从来没有放弃对诸如正义、平等、自由、安全、利益等价值的忠诚，从来都把对价值基本原则的阐释、维护和实现作为自己的宗旨。没有价值底蕴的法律，其自身合法性必然遭到质疑，无法赢得人们的信仰，也就无法发挥应有的调整作用。现代法律张扬形式合理性，仅仅是转换了人类追求美好价值的方式，试图通过凝固的智慧、而不再依赖不可靠的人，使这些价值得到普遍的实现。法律的形式合理性是我们破解现代法治及立基于其上的资本主义经济取得巨大成功的法门。

“法治理想得以巩固的主要时期，乃是18世纪上半叶。当时法治的理想正逐渐地渗透进人们的日常生活实践之中。”可见，现代法治的物质基础是19世纪以前的社会经济生活，总的看来，当时是资本主义市场经济平稳发展的黄金时代。政治上的相对稳定和经济的平稳发展，要求法律秩序的稳定，要求确保法的安定性，使市场参加者可以进行计划、预见自己行为的法律上的后果。这成为现代法治凭籍形式合理性取得巨大成功的约束性条件。这种生活条件下，法律通过对形式合理性的张扬，就可以自然而然地实现它所追求的价值。而20世纪以后的世界则演变为一个极度动荡的、高度分化的、急剧变化的、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世界。转换了社会基础使得现代法治对形式合理性的张扬与其追求的价值出现了断裂，形式和价值的割裂必然要导致致命的问题，绝对地追求形式合理性，不正义的内容也能合理。这就是法的现代性问题。集中体现为由于缺乏对地域性知识、特殊性问题以及非正式规范的关注，现代法治一味追求形式合理性，使得其自身的合法性受到广泛的质疑，如优势群体在法治的旗号下对边缘群体的“合法”压制。

作为原型意义上的现代民法是西方文明的产物，具有鲜明的现代性品格：

首先，现代民法以抽象的人格为逻辑前提。民事主体制度无视主体的丰富个性，确立了民事主体普遍的权利能力。这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素，主体的个性被削平，感性的光辉被褪去，所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类的存在。“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人，而且它视这种认为绝对自由的人。”生活世界中人的千差万别，完全被抽象掉。唯如此，主体自我才能成为衡量一切事物的标准，而且对其自身的行为和社会地位负责。人类历史才能实现从身份到契约、从归功上帝到追求自我成就的发展。

其次，现代民法以民法典为基本载体。完备的民法典是大陆法系的一个基本特征。在大陆法系只有通过制定民法典才能实现法治现代化。民法典以形式合理性作为贯穿民法制度设计始终的基本宗旨。民事主体被假定为理性人，民事行为被假定为理性行为，行为标准被假定为理性人标准……。关于“理性标准”的假设是民法体系的基石，正是基于这些假设和抽象，民法完成了对生活世界的简化，建构了民法的大厦——民法典。民法典按照形式合理性的要求，全面规范了私人生活，将公权力阻隔于私人生活之外，制造了一个完全属于市民的法律空间，为个体追求自由、知识、财富、幸福创造了适宜的环境。

再次，现代民法以普适主义的普遍性知识消释地方性知识。现代民法是由理性人、法律行为、法律关系等概念、原则、制度在抽象的人性、普适的自然法精神的基础上建构的，它是启蒙思想的“自由、平等、博爱”观念的具体化，它可以游离于形形色色、多样化的社会生活。民法制度被视为是一种普遍性的知识，“放之四海而皆准，行诸万世而不惑”。相应地，在普适主义的笼罩下，地方性知识往往被视为进步的障碍。日本学者穗积陈重在研究罗马法对德国民法的影响时，就指出“罗马法系经学理的研究之世界帝国法，而德国法则系成于种族习惯的自然状态之限人、限地法。罗马法之世界统一性，其发达之基础，在于希腊斯多噶哲学之自然法说，无民族或地域之特殊性，……。故此文、野二法互相接触，恰如冷热二物相触，冷体必吸收热度，劣等文化国之必继承优等文化之法制，乃自然之势也”。

现代民法具有明显的现代性品格，它以法典化的制度形式展示自我，外在性、直观性追求形式合理性。当民法作为一种世界性知识向外界扩张时，它往往以与文化背景无关的纯粹的、普遍性知识体系的姿态出现。民法所追求的价值则只能处于潜在性、隐蔽性的状态。随着社会情势的变迁，即使在现代民法的原创地——西欧大陆，其民族精神与罗马法精神、自然法思想、启蒙思想等较相契合，民法的现代性问题也开始凸现。在与西方有着不同法律文化传统的东方中国，民法的现代性问题将更为复杂。

中国民法独特的现代性问题突出地表现为以下两方面：

(一)现代化的民法制度与人民生活的隔膜

“语言也是思想和文化传统，是文化的组成部分、标志和象征。只有把语言放在特定的思想文化传统之中，与构成文化总体的认知系统、评价系统、心态系统、行为模式系结起来，对之进行多维、系统的分析，才能真正解决语言的内涵和意义，澄清语言混乱所引起的思想混乱”。因此，法律语言、法律制度必须置于特定的语境下才可能真正理解。

近年来，我国大量移植了大陆法系、英美法系的民事法律制度，初步建立了民法的体系和框架。但由于对法律语言的语境、法律制度的文化背景、价值理念的忽视，引入的制度与中国百姓的生活有相当的隔阂，制度设计的初衷与实际运作的结果相悖离，以支离破碎的概念、规则、制度建构的民事法律体系无力承载公平、正义、秩序、自由等价值理念，无法成为调整社会生活的“活法”。庞大的民事制度体系并没有导致市民社会生活的秩序化，也没有给中国百姓的现实生活带来确定的利益，民事制度的实际运作结果往往与其设计初衷相背离。一个明证就是在中国正式制度建设取得巨大成就的同时，仍然大量存在着以游离于正式制度之外、甚至有悖于正式制度的“私了”方式解决纠纷的现象。“所谓私了并不是不知法，而正是在知法后对国家正式法的规避；规避至少对于多数人是一个合理的选择；在规避中，国家正式法并不是不起作用，但其作用的结果却可能和其规范取向不同甚至相反。”

(二)现代化的民法话语与人民生活的乖张

随着民法的现代化，民法学界对学术共同体、精英话语的追求越来越高。这种精英式话语霸权在民法制度和市民社会间设置了一条不可逾越的鸿沟。“一个概念的技术含量越高，它就越远离日常生活而成为高度专门化的法律概念”。法律语言的精确性、技术性、专业性要求自身与市民社会保持距离。但是，过度的精英化必然异变为神秘化，把法律弄成玄而又玄、捉摸不定的虚幻之物。制度引入过程中不顾本土资源，搞精英话语霸权，生吞活剥异质文化的法律制度以表明与传统法律文化的彻底决裂的貌似激进做法，使“中国许多民众目前对待建的法治大厦或冷漠、或怀疑、或反对”。如此，民法则只能停留在文字层面，单纯作为自我欣赏的理论模型。很难想象人们愿意接受一种闻所未闻或根本无法理解的制度设计作为行为预期，“私的自治的社会理想”势必成为空中楼阁。

游离于市民社会之外的民法制度还会极大地挫伤民众的法律情感。法律情感体现了社会主体对法律的心态和情感体验。“在对外保有威信，对内坚如磐石的国家，再也没有比国民法感情更宝贵、更需要培育、奖励的财产了。……法感情是整个大树的根，当这根不发挥任何作用时，它将在岩土和不毛的沙地上枯死，其它一切都将归于泡影”。法感情的培养有赖于法律自身的亲合力。民法倘若奉行学术神秘主义，那么就会使人们感到民法不是“人民自由的圣经”，而是权力者手中的魔杖；人们不再“为权利而斗争”，而是尽力规避法律，寻求法外空间的世外桃源。

二、中国民法现代性问题的独特背景

中国民法的现代化是在中国社会的现代化的总背景下展开的。中国社会现代化过程的特殊性，使得中国民法现代化的努力遭遇了种种挑战，具有了西方国家民法现代化过程中未曾遇到的困难。中国民法的现代性问题也由此变得十分复杂，其解决更成为一项极具挑战性的任务。

背景之一：中国民法的现代化是我们既定的选择

近代以降，中国放弃了自己独特的古老的规范体系而被迫移植西法，在毫无准备的情况下，极不情愿地被纳入世界历史的轨道。这一移植过程虽然充满了沉重与无奈，但是自清末沈家本修律以来，中国民法的现代化形式上取得了不小的成就。自1986年中国民法发展史上具有里程碑意义的《民法通则》颁布以来，成果更是有目共睹。介绍西方法律制度的著作、学说如雨后春笋般出现，学术上“百花齐放，百家争鸣”，盛况空前；新合同法颁布实行、物权法草案成形、婚姻家庭法艳改、民法典列入立法日程，一片莺歌燕舞。但是我们惯常使用的分析方法却是脱离语境的分析实证主义研究方法，也就是，解构法典，从法典中找出抽象概念，以法律学说将其类型化，并通过形式逻辑的方法构筑概念体系，进而形成规则、制度。继而进行制度对比，纯粹的制度对比研究往往流于形式，偏好形而上的思辨，陷于概念、规则、制度内部循环论证。具体制度的优越性、正当性、合理性多源于强式话语的支持，因而只能停留在建议和呼吁的层面，无法上升为界限分明的形式即认知理论的形态。这种纯粹形式的分析技术表面上博采众家之长，对各国法律制度信手拈来，随心所欲，为我所用，实质上忽视了概念、制度在特殊语境下的功能，忽视了其在整个民法框架下的特殊意义，其结果必然是所建构的民法体系成为四不象的大杂烩。“我们不仅没有领悟概念法学的体系性以及概念法学的语言的真正力量，即便是它的最基本的概念、制度和范畴也未被我们充分理解，我们所做的一切不过是在概念法学的框架下蹒跚学步而已，还无力贡献出一套为‘法律工作者’共同接受的有效的知识体系来”。可见中国民法的现代化还是一个远未实现的目标，因而又是我们无法选择的目标。

背景之二：历时性问题共时性解决的窘迫

法治虽然登陆中国的历史已有百年，而且在当代中国获得了无上光荣，成为治国方略，法治话语更是取得了前无古人的风行。但是中国由于先天的局限，不可能自发产生现代意义的法治。中国建设法治国家的实践更多的是出于无奈，依凭的则是对法治的神秘忠诚与先期热情，缺乏理性的代表时代精神的理论作指导。由于缺乏对法治和中国传统文化的理性的、系统的反思与批判，真正的法治精神难以培育和建立。法治建设的种种努力必然要经受传统的前现代的精神因素的冲击。

中国长期处于以自然经济为基础的农业社会，农业是社会的主导产业，农民是社会的主体，与农业社会相适应的思维方式到今天还主导着中国人的生活态度。务农的人通常有一个确定的活动范围和明确的界限意识，有强烈的归宿感。由此形成了根深蒂固的内外有别的界限意识。内与外的分类是中国人思维的一个首要前提，根据内外之别，又形成优劣、先后、尊卑之差，构成了完整的差等格局。凡是在涉及到与外国或外国人的关系时，内与外之分是我们一切判断的不言而喻的前提。而且在中国人内部仍然存在各种“内外”关系，也很难实现平等对待。“十分重要的是立法的内在性质：以伦理为取向的家产制，无论是在中国还是在其他各地，所寻求的总是实际的公道，而不是形式法律。”“在传统的中国社会，法的正统性不依赖于一个终极根据的设定，秩序的基础是人与人之间关系中的内在的‘情境伦理’和‘社会交换’”。中国的民法中体现这种界限意识的规范比比皆是，如对国有企业的特别保护、对外商投资企业的特别优惠。

事实上，清末中国的现代化是一种防御型现代化，中心思想是一个“保”字——保种、保教、保国、保民。强烈的危机意识和忧患意识主导着中国现代化过程的现代化意识形式，民族矛盾和民族自尊心是推动中国现代化的主要动力。对法治的选择来源于其在西方社会的巨大成功，在先期热情和神秘忠诚之中多少夹杂着不情愿，至少可以说，最初的现代化在民众的潜意识里是从对现代化的敌视开始的。这种夹杂着渴求、无奈和敌视的强烈的、复杂的现代化愿望和情绪表现在法律思想领域中就体现为，既期待外国法律经验能够帮助我们摆脱各种困难，重建社会秩序，又在内心里对其持怀疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的态度。葛洪义先生把这种现象叫中国法的“现代情结”。这个现代情结，可以提供持续的来自前现代的反现代思想资源。因此，现实法治陡现其真貌，尤其是法治的局限性随着时间的展开而逐渐暴露之时，就是前现代因素大举反扑之日，法治建设就要面临反复和回潮的危险，人们就可能弃法治如蔽履。

中国民法现代化的进程中不仅存在前现代因素的挚肘，而且同时遇到了后现代思想的侵袭。西方的后现代法学发端于20世纪下半叶，它是从后现代主义的哲学理念和方法进入法学和法理学开始的。这种与中国的法治建设共时性的思潮，在国门大开的今天，必然要对中国的法治建设产生影响。

针对西方社会法治的全面实践，后现代法学全面挑战和解构法治所安身立命的基础和原则，不仅一针见血地揭露了现代法治由于追求形式合理性所导致的负效应，而且无情地贬低现代法治的巨大成就，其后果是可能使现代法治陷入危机之中，导致人们丧失建构现代法治这一法律帝国的信心和热情，甚至产生拒斥现代法治的情绪。后现代法学对现代法治的挑战择其要者主要有三：其一，挑战法律的至上性。这方面集中地表现为新的法律工具主义的兴起。后现代法学认为，法律并非中立和客观，任何制定的规则都是以法律名义所掩盖的政治。法律成为推行某种政策的工具，政府借助法律公开介入现代法学认为政府不应该介入的领域，政府使用的很多资源和权力都是由一系列新的法律所创造和支持的。而且法律是通过法官的解释来适用的，解释者不是人民，而是法官，随着司法能动主义的兴起，法院越来越成为公共政策的执行机构或者公共政策的制定机构；其二，挑战法律的自治性。如今，“对法律自主性确信的支持力量被踢开了。首先，与‘意识形态之终结’相联系的政治上的共识破碎了。……自从1960年代以来，伴随政治上共识的衰落，使诸如经济和哲学(以及游戏理论、统计学、公共选择理论和文学理论)这样一些学科的兴盛，这些学科可以与法律问题相联系——并且看起来有日益增加的力量。似乎所有这些变化都还不充分，对律师根据他们自己的力量来解决法律制度的问题的确信也已被削弱。”法律解释的规则随着公共政策的要求摇摆，判决所需要考虑的政治因素过多而且处在变化之中，使统一的标准几乎成为不可能。为解决社会问题，法学家和法官不得不在法律和其他社会领域之间寻求平衡；其三，挑战法律的普遍性。后现代社会是告别整体性和统一性的社会，类似于法律普遍性这样的宏观历史叙事已经完成了使命。每一个社会群体都有自己的主张，都有自己的关于什么是公平、正义和美好社会的观念。所以单一的正义、公平观念不复存在，取而代之的是多元的、局部的、以多种方式存在的正义。法律的普遍性在后现代社会的多元化面前显得空泛和远离实际，掩盖了法律代表权利的本质，甚至可能导致对社会边缘群体的压制。后现代法学的认识可能是偏激的，但其对西方法治的批评却不乏启示作用，更是西方社会改进法治的宝贵精神财富。

但后现代法学之于中国的意义却远较其对西方社会的作用耐人寻味。后现代法学的许多主张与中国的传统法文化现象具有形式上的类似性，也可以说中国传统的法文化表现出某种早熟的“后现代性”，可能成为衍生后现代的反现代精神土壤。

前现代思想与后现代思想本来属于法治的不同发展阶段需要应对的问题，即历时性问题。前现代思想并不反对把法律作为一种工具，反对的是法的现代性，或者是现代性中的工具理性特征及其基本精神；后现代思想则不仅反对、批判法的现代性，而且由其批判其中的工具理性，更不赞成把法律作为一种统治的工具，他们反抗的是所有统治形式，包括法律和理性的统治。但由于中国社会现代化的特殊性，它们同时出现在中国民法现代化的进程中，而且由于具有了共同的对立面，很容易结成联盟，交相辉映，为本已非常难缠的中国民法的现代性问题更加扑朔迷离，平添了许多西方国家无法体验的复杂性。

中国民法的现代化需要对现代法治的深层次的理性认识，不仅要为现代法治的功绩喝彩，而且要对现代法治的局限有充分的估计，必须同时认真对待前现代因素和后现代思想，同时应对来自两方面的挑战。中国民法的现代化是“压缩”的现代化，其间充满了太多的窘迫，我们经常需要采取一些相互矛盾的主张。

三、中国民法现代性问题的缓解

中国民法的现代性问题发生在独特的环境之中，留给我们的回旋余地极其有限，我们只能在有限的空间内理性地面对中国、理性地面对民法。我们必须承认现代性问题的根源在于现代化的法律本身携带的自反因子，我们需要在选择接受、认可法治现代化优点的同时，宽容、认可、默许它的问题，不能指望只享受它的福祉，而不承担任何代价。于是我们认为，如果法治现代化仍然是我们的无悔选择，那么法的现代性问题是一个只能尽量缓解、而不可能得到彻底解决的问题。本文的着眼点是在民法典层面缓解民法的现代性问题。

(一)调整价值取向，为法律追求的形式合理性确立合法性

法律不是纯粹的自然科学，单纯的形式逻辑证明不足以确立法律制度的合法性，融入了人的主观价值判断的制度体系背后必须有庞大的价值理念体系对其进行支撑、整合。只有实现了背后的价值理念体系，法律的形式合理性才能获得自在自为的合法性。“如果从严密的逻辑学角度讲，既然法律应该规范社会生活，那么就必须要预先确定通过这种规范所要实现的理想。而法律所要实现的理想，如果没有一个预先确定的人类生活的最高理念，又是不可想象的”。因此，价值是形式合理性的先导，对其具有统率、整合的作用。离开价值，形式合理性只是空洞的躯壳，甚至连形式合理性自身也难于保证。现代中国的民事立法虽由被动转为主动自觉，但由于长期漠视法律价值，又没有足够的法律思想启蒙，加之对新时期本土文化缺乏深入了解，因而对作为民法灵魂的基本理念多停留在字面理解，缺乏深层感悟。郑戈曾尖锐地指出中国法学“总是停留于介绍西方法律理论和注释舶来的中国法律的水平，极少以中国社会为立足点来思考中国人的社会生活是否需要法律以及需要什么样的法律。由于对这种基础性问题缺乏理论上的探究，中国法学实际上处于一种没有根基的状态”。中国民法又何尝不是如此?

意思自治是民法的核心理念，民法的基本任务在于维护私法主体的意思自由。但是共同性或中立性的游戏规则只存在于力量的均势之中，在绝对的强势者和绝对的弱势者之间，所谓的规则都难免带有私人规则的性质，成为支配者单方面意志的表达。意思自治能够自然而然地保证民事主体所为给付的合理与平衡的前提是：主体相互之间存在事实上的平等性与互换性。基于此当事人之间存在着一种相互让步的规则，各方之间的关系是一种平等协商关系，当事人如果在协商中不能获得自己所认为的“平衡”的条件，即可停止协商，另寻相对人。

当社会中的主体之间事实上存在严重不平等，这种不平等就排除了协商与让步，导致主体之间的利益在法律上失去平衡。至20世纪，不平等问题日益深刻：不平等不仅存在于个人之间，而且存在于经济实力相差悬殊的社会组织及各种类型的当事人之间。意思自治往往异化为一方当事人强迫另一方接受苛刻条件的权力。西方思想家曾尖锐地指出：在这种社会条件下，过分强调个人的要求，牺牲了他的那些有组织的同伴们的要求，天赋人权曾变得神授君权一样残暴。实现一种冠冕堂皇的压制。

意思自治对于民法不可或缺，但它已无法单独实现个人与个人之间利益的协调，也无法完全使个人利益与社会利益协调一致，中国民法必须吸收其他价值对其社会效果加以补正，以保护处于弱者地位的一方当事人，更为合理地组织社会经济。解决问题的出路是张扬实质正义的价值，在某些场合以客观公正取代私人意志选择的主观公正，限制形式上的意思自治，以实现主体之间的实质平等，平衡主体之间的利益以及主体利益与社会利益。法律不再对当事人的自治行为采取放任态度，或仅进行形式上的审查，而是要对是否缔约、合同的内容、形式进行必要的实质性干预。最终由实质正义与意思自治形成制度妥协和反思性平衡。

(二)取向生活，从生活实践中发掘形式合理的规则

价值是预设的人类生活的最高理念，是人对于“类”存在的超验感受。作为主体的人要求民法体现对人——这种“类”存在的终极关怀。价值构造了理念世界人类生活的理想原型，它是一切制度设计正当性、合理性的源泉。

民法典提供的是理论框架、制度模型，属于符号世界的范畴，强调形式逻辑的自足性，价值属于意义世界的范畴，它赋予人类生活以意义；价值肯定人作为“类”存在的需要，民法典提供了满足需要的工具，两者统一于市民社会的生活，共同勾勒市民社会生活的图景，提供一种生活模式。

“立法可以发现并记载这一切，但决然不可能凭空制造出这一切。那种希望籍由一个详尽无遗的立法制度，即刻创制出一个崭新秩序的企图，只会摧残现实，增加现实的不确定性，强化规则与事实之间的乖张，最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。职是之故，为了确保法律之为民族信念与民族意识的真实映象，成为适合民族生活状况，造福人世生活的人间规则，必须首先考察民族的现实生活，并在对于往日民族生活的历史考察中，今古观照，厘清一切立法之得立基的生命源泉所在。”因此，法典必须是人类经验的总结，只能是对现实世界形象经验的概念化、体系化，必须委诸日常生活经验的考察以确立其深层次的社会基础。民法中的概念应该是对市民社会现实和抽象存在的一种单一化、抽象化的描述；法典的内在逻辑应该是日常生活逻辑的反映；逻辑体系的内在一致性对应该于市民社会生活的有序性。在这一意义上，民法典完全应该被理解对市民社会有序的生活图。

孩子玩和平精英二次充值客服不给退款怎么起诉

孩子玩和平精英二次充值客服不给退款怎么起诉

1. 如果您认为该公司违反了消费者权益，可以向当地消费者权益保护部门投诉、申请仲裁或者向当地人民法院提起诉讼。

2. 具体可以向当地消费者权益保护部门投诉，要求其进行调解，如果调解不成功，可以在该部门提起申请仲裁。

3. 如果上述两种方式不能解决问题，可以向当地人民法院提起诉讼，要求其责令该公司按照消费者的要求进行退款。

和平精英未成年退款会全额退款吗

和平精英未成年会全额退款，但退完款后，你的游戏帐号会被注销，并且腾讯旗下所有的游戏你都不能玩了，所以建议你要考虑清楚。退全款需要给腾讯客服打电话说明退全款，大概能退全款的90%，如果退的不够，接着给腾讯打电话退款。

1.打开微信找到「腾讯客服」，发送关键词“未成年人充值退款”等待回复。

2.按照官方回复中的指引和链接填写退款申请，完成退款需要监护人的身份信息验证，包括人脸识别等进行审核。

3.不勾选全额退款的话，默认退款是三个月内的消费记录。

4.通过腾讯未成年人家长服务平台，用户可以申请全额退款，但退款之后该账号会被封号10年，也就是10年以内退款账号无法体验腾讯旗下的任何游戏。

5.退款审核以及流程大约需要10天左右，审核完成后即可收到退款。

如果在联系客服后，客服说不能退款，这时候可以寻找律师或者是其他能够解决问题的媒体或者是政府，通过他们和游戏方联系进行协调。在游戏中充值游戏的必须是未满18周岁的孩子，申请退款的语言也不能太过于激动，还必须出示充值记录。???????????????????????????????????????????????????????????????????????综上所述，和平精英未成年退款会全额退款吗的问题，是可以退款的。建议家长看好未成年人，进行相关教导。不要进行游戏充值。

法律依据：《中华人民共和国民法典》第一百四十五条限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第二十条不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

“民法典”时代已开启，网友最关心哪些变化？

民法典草案中提到的个人隐私保护、法律和道德风险、婚姻家庭等内容受到舆论关注。

属于民法典的新时代终于来了！

5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》。这标志着属于民法典的新时代已经到来，同时也是我国首部以法典命名的法律。

民法典草案由民法总则与各分编草案“合体”而来，包括总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编及附则，共1200多个条文。

无论涉及土地权属制度、遗产继承归属、个人隐私保护，还是高空抛物、邻里纠纷、婚姻问题、性骚扰等情况，民法典都能够覆盖到每个公民生活的方方面面，因此它也被誉为“社会生活百科全书”。

自党的十八届四中全会上决定提出这一重大立法任务——编纂民法典后，“民法典”一词便开始频繁进入公众视野。

回顾近几年来编纂民法典之路，从出台民法总则到进行拆分审议各分编草案，再到民法典草案首次亮相，我国在制定民法典这方面，已陆续迈出了重要的“十大步”。

▲图：民法典草案中重要的十步

各方面普遍认为民法典是以法治方式推进国家治理体系和治理能力现代化的体现，切实维护了广大人民的根本利益，对促进社会公平、正义都能够起到至关重要的作用。

尤其是单独设置的“人格权编”和“侵权责任编”，这是世界《民法典》的首创，也为世界展示了中国智慧和中国方案。国际舆论方面也认为，中国对于民事权利的保护已经进入了全新的“民法典时代”。

2020年作为民法典正式出台之年，在今年两会期间也更加备受关注。近几天有关民法典草案中提到的个人隐私保护、法律和道德风险、婚姻家庭等内容都受到大量的舆论关注。围绕相关话题，网络中充斥着众多高频词汇。

▲民法典词云图

在民法典草案提请审议期间，新浪微博中有关“高空抛物”“设立离婚冷静期”“未成年人遭性侵”等均形成了多个热搜话题，吸引网友关注评论。截至28日15时，上述话题的累计阅读量已突破2亿。

此外， #权益受侵害如何自助免责#、#死者生前不反对家属可决定捐其遗体#、#抚养权纠纷已满八周岁子女有话语权#等与民法典草案关联的话题也吸引着舆论关注。

新京智库经过统计分析，梳理出了在民法典草案审议阶段最受关注的几大核心话题，具体如下：

关注度最高话题：防高空抛物写入民法典草案

民法典草案的侵权责任编规定有关机关应依法及时调查，查清责任人；建筑物管理人应采取必要的安全保障措施防止此类情形的发生，未采取必要措施的，应依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。

此外，一些案例由于找不到肇事者，最后判定全楼业主和物业共同赔偿，引发了很多争议。民法典草案对此要求有关机关要查处责任人，大大减少“一人抛物、全楼买单”的情况。因为明确了物业公司责任，也会从源头上守护好头顶上的安全。

微博中有关“高空抛物”的话题出现较多，@人民日报、@央视新闻、@头条新闻等媒体主持了相关话题，累计吸引多达2.5亿次阅读。这是网友关注度民法典相关话题中最高的话题之一。

▲图片来源：微博截图

对于防高空抛物写入民法典草案，网友普遍予以支持。但不少人认为“一人抛物、全楼买单”确有不妥之处，建议安装摄像头监视，严惩高空坠物者。

▲图片来源：微博截图

但也有大V表示要想解决高空抛物还得靠《刑法》。

知名法律博主@杨文战律师（242万粉丝）则认为：“防高空抛物这事儿民法典是解决不了的。民法解决的是赔偿数额和责任的问题。高空抛物的难点在于‘真凶’的确认，以前民法的解决方案是找不到‘真凶’，所有‘嫌疑人’一起赔，显然这种方式没啥震慑力。”

支持率最大话题：未成年时遭性侵18岁后仍可诉

民法典草案规定：遭受过性侵害的未成年人，成年后可通过法律途径主张自己的权利。

▲图片来源：微博截图

@央视新闻在微博主持了相关话题后，吸引了社会各界的关注和转发，在网友留言中可以看出，点赞、支持的声音层出不穷。仅首发微博的点赞量就突破了30万人次。

▲图片来源：微博截图

民法典草案的这项规定之所以成为两会期间热点话题，源于近期幼童性侵害事件的频发。从新城控股董事长猥亵9岁女童到上海市男幼师猥亵儿童，以及前不久让舆论沸腾的“鲍毓明性侵14岁养女”一事，都引起网友高度关注和不满。网友纷纷留言谴责鲍毓明这样的人，同时也对受害人积极维权予以大力支持。

▲图片来源：微博截图

微博大V、育儿名博@王人平（291万粉丝）指出：“支持！很多未成年人遭性侵时，受限于自己当时认知能力和心智发展水平，或出于恐惧，或出于不知所措，都没及时报案。未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算，可以更好地打击性侵犯罪，支持受害者维护自己的权利，保障自己的权益。”

争议较多的话题：设立离婚冷静期

围绕首部民法典草案中关于“离婚冷静期”的条款是否应该删除，在网上引发热议。

首先看看支持该条款的声音：

5月23日，全国政协委员、最高人民法院副院长李少平表示，对于每个人而言，离婚自由是法律赋予的权利，司法上予以尊重。但是离婚太多太随意，某种程度上也会给家庭和社会带来一定的不利影响和后果。

白岩松认为，设计这样一个冷静期，不是说要限制离婚自由，而是说现在有越来越多的冲动的、轻率的决定要离婚的念头。有这么一个月的时间冷静一下，真想离婚的不差这一个月。这一个月恰恰不是对婚姻自由的一种破坏，而是为了防止因过度自由而导致的草率。

中国政法大学教授、婚姻法专家金眉也认为离婚冷静期的设立有利于减少冲动离婚，它不但不会阻碍离婚自由，还有利于促进家庭圆满和社会稳定，对未成年子女的培养也有积极意义。

然而，从整体舆论来看，呼吁删除“离婚冷静期”条款的占比更高。

▲图片来源：微博截图

全国人大代表、中国作家协会全国委员会委员蒋胜男建议民法典草案删除“离婚冷静期”。她表示，婚姻就是如人饮水冷暖自知，对于90%的人来说不需要“离婚冷静期”，要离婚的人一天都等不得。

▲图片来源：微博截图

蒋胜男的言论一度成为微博热搜话题，不少网友留言支持：

▲图片来源：微博截图

同样支持删除“离婚冷静期”条款的还有微博大V、两性专栏作者@女王易衡（718万粉丝），她认为：“大家不希望有离婚冷静期，它就是侵犯了婚姻自由，立法不能太过走‘精英’‘父母官’思路，要照顾到普遍的常识和诉求。”

@新京报发起了【你如何看待离婚冷静期？】的投票，约91%的网友并不赞成设立离婚冷静期，具体原因有家暴、成年人可为自己决定负责等。更有网友调侃称：“结婚也需要冷静期。”

▲图片来源：微博截图

对于外界对“是否有必要设立离婚冷静期”争议，全程参与了此次民法典编纂工作，中国著名民法学家、全国人大代表孙宪忠作出回应，他表示：“多数人是认真考虑婚姻问题，对于95%的人来说，要离婚一定是经过了深思熟虑，有些可能已经争执多年，在离婚时感情破裂一定有相关证据，针对这部分人群，冷静期是不是还要适用，法院也需要慎重考虑，因此亦不存在少数人绑架多数人的问题。”

结语

无论是社会冲突、家庭矛盾还是伦理道德，一些话题在民法典草案审议阶段受到舆论热议的同时，也从侧面凸显出了不少存在多年的社会痛点。事实上，生活中还有很多新老问题都要遵循和依靠民法典来解决。民法典的出台不仅及时全面地回应了公众关切，体现出“民有所呼，法有所应”，还能够通过引导我们每个人积极地贯彻和落实，从而防止或减少不良负面行为事件的发生。相信随着民法典的出台，未来百姓生活定会更加安全、美好。