唐勇民法典（民法典讲堂）

2023-03-12 民法典

帮我写一篇小论文 ,关于名著的,不少于2000字, 初一水平,

赵云，字子龙，常山真定人。三国期间著名将领，《三国演义》中的主人翁之一。众所周知，在《三国志》这所谓的“正史”中对此人记述甚少，以致人们对罗本的《演义》议论纷纷。可这“正史”也并非记录片，史官趋炎附势的春秋笔法我也暂且不论，罗本之所以对赵云浓墨重彩地渲染无非是借以表达小说的思想，在下也就不妨将赵云做一艺术形象来分析。基于以上原因，下面便开始梦回三国，走近赵云。

驰骋疆场，常胜将军

“醉卧沙场君莫笑，古人征战几人回”。战场是残酷可怕的，危机四伏；势如破竹的长枪，虎虎生威的大刀，暗中击发的弩箭，甚至出其不意飞来的一面盾牌都可能使人口吐白沫，晕厥马下。以致有“风声鹤唳，草木皆兵”之说。因此兵将能“劫后余生”就万分庆幸了，更何望“驰骋疆场”？由此观之一切诸如“一吕二赵三典韦”之说的武力排行都是虚幻的，而这些排名也都源于人类（尤其是中国人）的变态心理和虚荣心，其实世事难料，一切皆有可能，因此一切排名都是幼稚和弱智的。但如果真要排也只能排胜率，而胜率很大一部分都看人的处世和谋略，武力当然是基础，但善用者方可常胜，正如善用贤才可得天下。

以下分三个时期来评析赵云的战绩：

1. 少青壮年：这时的赵云锐不可当，锋芒毕露，初战便击败文丑，之后又挫败袁绍，跟随刘备后更是指哪打哪，无往不利，更有长坂雄风，截江救主之佳话。然而赵云也并非一味鲁莽；从孔明之言知诈败以诱敌，从徐庶之计知以智破八门金锁阵，可见青壮年时赵云已颇为老练，知藏锋，也知好钢需用在刀刃上。单骑救主于长坂使其深得刘备信任并扬名天下，截江救主进一步消除了与刘关张之间的隔膜……而不似关、张之辈每临阵则锋芒毕露，张牙舞爪，称万人敌。至于两种作战心态孰优孰劣，看看三人下场便知……可见初期的赵云长枪白马英俊潇洒的背后是一个及时雨的形象。

2. 中年：人到中年，历遍沧海桑田，经历过庞统军师及许多战友的殒身，赵云从中又学到了很多。在少年老成的基础上又韬光养晦，不作出头鸟，甘当救火员，争做封喉人。计取桂阳足见其智勇双全，护主访吴足见其临危不乱，雒城阵前救张飞、北山军中护黄忠则更见其老谋深算，一针见血。而汉水一役侧是赵云的巅峰之战，其间智勇谋略不予细说，“正史”也有记载，可参照《史记·李将军列传》，对李广和赵云进行比较。这也是我最欣赏的一役，赵云竟能“虚则虚之”智败奸猾的曹操，可见其功力深厚。再者就是很久以后的猇亭救主了，阻谏不成的赵云也希望在沉默中爆发，至于刘备我不必细批，而赵云则是仁义忠勇大放异彩，还赢得了刘备托孤之信任。可见中年赵云更加沉稳，该出手时就出手且出手必胜，正如“暴雪出品，绝对精品”，作一位常胜将军与做一个常盛的公司是有相通之处的。

3. 老年：老年不服老，人之常情，赵云亦如是。从独领汉中北伐小有成就，到南征平蛮完成关键任务，到随诸葛亮北伐力斩五将，赵云又让天下为之一震，仿佛廉颇在世，重现长坂雄风。然而老矣糊涂，赵云也险些重蹈黄忠的覆辙，所幸有诸葛亮运筹帷幄，才保住了一世英名、蜀汉声威。此后赵云与邓芝自箕谷全身而退后，便再无建树，安了此生，一生未尝败绩，可谓壮载，当为此浮一大白！

浮沉宦海，亢龙有悔

身为武官，赵云在五虎大将中官职是最低的，也与其能力不符。从牙门将军，到翊军将军，到中护军，征南将军，永昌亭侯，再迁镇东将军，再左迁镇军将军,最后谥顺平侯。前二者处于刘备的困难期，意义不太大，就从中护军开始吧。赵云初期不贪功，不图利，不近财色酒乐，十分谨慎（很符合真三的套路），做到了清正廉洁，当上了中护军。这个中护军嘛，具体地说是掌握统帅中央军队实权，调度兵力，选拔武官的一个官职，其实是一个既安全又舒服而且十分重要的位子。比之于关张等守边大将，如果后者是梅西，那么赵云就相当于里克尔梅，看似同样重要的二者其实付出不同而作用皆很大。梅西拼抢多，受伤也多，而里克尔梅则只须送出几记精准的传球就可助攻得分。同样，关张连年征战，名虽胜于云但出生入死反不及云活得惬意，倒不是我说云无勇，只是赞其明哲保身耳。况且中护军这位子没点文凭也是坐不了的。

而中护军也是一个极为重要的官职，看看三国的中护军，如魏之韩浩、蒋济、夏侯玄、司马师，吴之周瑜，蜀之费袆，足下便知赵云在做什么了，他们皆君主心腹且多为文官，运筹帷幄，培育祖国的花朵，选拔优良品种，堪称国之顶天白玉柱，架海紫金梁。由此可见赵云的能力。

再看贬为镇军将军之事。事由马谡失街亭说起，赵云方面一切顺利，但诸葛亮却因马谡失利而不得不退，而赵云虽无过，反而有功，即使算为出师不利，也可功过相抵，可为何又贬为镇军将军呢？只有一种可能----自贬。

这又是为何呢？《易》云：“亢龙有悔”。此“悔”乃“缺陷”意也。即高飞之龙有缺陷，龙即使能飞的更高也不要高飞。龙乃人创祥兽，是被奉为完美的神，那为何“亢龙有悔”呢？我暂且不细讲，且举几例：

1. 关羽话说关公擒于禁、斩庞德，水淹七军、攻拔襄阳，威震华夏，曹操为避之犹欲迁都……此时他已达人生的顶峰，可偏过峰即走下坡路，洋洋得意的他缺陷毕露，以致吕子明白衣渡袭取荆州，关公父子死于非命。

2. 刘备刘备称帝后显然是兴奋过度，自恃位高，便连最信任的孔明、赵云的话也不听，去东吴送死，最终玩够了，命丢了，蜀汉也虚了……

3. 诸葛亮刘备死后诸葛亮辅佐后主，可见不仅刘阿斗扶不起，刘备也不易扶；然而一人之下万人之上的高位引得万人猜忌，包括刘禅，以致在呼风唤雨之时北伐大业即将完成之刻被后主信馋而召回，功败垂成，饮恨一生。

可见赵云知隐忍，急流勇退，真得以明哲保身，安度晚年。并非是云不忠不尽力，实在是心有余而力不足。纵析当时势，云此举是利己利国。此举自然也给了孔明一个台阶下，却促使他继续北伐。须知“琼楼玉宇，高处不胜寒”，亮于此则差云很多，最终不量力而行，客死他乡，其心可嘉，然行不足鉴也。无功久战空损国力，或为亮之过也。由此观之，明哲保身、功成身退确为为官金典。

赵云虽为武官，然为官之道比之于文官则有过之而无不及，处处尽善尽美，利国利己，令人钦佩。

世事洞明，人情练达

以此评价赵云实不为过。不得不承认云思想品行高尚，很有修养内涵，也难怪在时隔千七百年后今天仍是人气最高的武将。现举几事以彰其行：

1. 计取桂阳太守赵范以嫂樊娟之美色诱之，云固辞不许。时范已与云结拜，云曰“范嫂亦云嫂也”，遂叱之。由此足见其洁身自好，不近女色。

2. 为民请命益州既定，先主欲将成都民宅分赐诸将，云阻谏曰：“百姓初罹兵革，须抚之恤之方可得民心，当尽数归还。待天下一统在各返桑梓才可享受”。刘备善之。足见云之仁德，深明大义。

3. 箕谷兵退云全身而退，有军资余绢，亮使分赐诸将，云曰出师不利不当赏赐。请入府库须十月为冬赐。亮大善之。由此亦足见云之世事洞明，人情练达。

纵观五虎大将，唯赵云最趋完美。关羽“刚而自矜”，“善待卒伍而骄于士大夫”，张飞“暴而无恩”，“爱敬君子而不恤小人”，马超“阻戎负勇”，黄忠“常先登陷阵

看这些所谓的正史记载便知罗本为何要彰显赵云了，因为从有限资料来看赵云最有条件。再看谥号，关张黄马分别为：壮缪侯、桓侯、威侯、刚侯，足见其好斗勇狠。而四人结局都没有赵云这顺平侯好，也又真叫人羡慕。性格决定命运，赵云的性格决定了他长胜不败的完美人生。

“柔贤慈惠曰顺，执事有班曰平，克定祸乱曰平，应谥云曰顺平侯”，足见云之魅力。

不论是结合野史看正史，还是演义，赵云都是一个十分精彩的、值得研究的人，学史者不当皆以正史论，当理性的分析，结合正史来研究。近来书店中“品三国”者比比皆是，没有一个敢论赵云的，品来品去还是那几根老骨头，辗转多人之口舌后仍被人轮着品，“大家”品味果然不同凡响，数黑论黄，装腔作势，叼着正史便滔滔不绝，从此君之口经那君之齿又沾这君之舌，令人无奈。倒是几位网友说的颇有深度，然文不甚深，语不甚俗，平易近人，令人叫好。且有长篇大论赵云者。在下久浮沉于学诲、书海、游戏泉中，于喝茶时闲作此篇，聊抒所怀。谨向罗贯中及天变雨纹兄致敬，向易君等人报以最长的手指。

此乃一家之言，虽漏洞百出，亦实悠悠我心，亦当以此篇向赵云致敬，亲身为后人演绎了这一段千古传奇，供我们品味吟哦，悠哉游哉啊。不管是不是正史，就算把这当作一部“史上最卖座的电影”来欣赏，也不为过呀。

不过再回头看来，赵云这么牛的人因种种原因得不到重用，倒真有种“奈何青云士，弃我如尘埃。珠玉买歌笑，糟糠养贤才”的悲凉之感。不过反观赵云的人生谋略，连我都颇感压抑，何况子龙呢？于是我便在此为《演义》第九十七回“常山有虎将”诗后加上一段，加上一段“后现代解构主义”(无厘头)的“赵云结局”：

然事果如此耶？非也。却说云北伐归来倍感心力交瘁，厌倦了刀光剑影，便不传二子武艺；厌倦了宦海浮沉，便决心退隐山林，不问世事，莫管他什么汉魏蜀吴晋，只管清风明月，猿鹤松竹。于是他与二子间入汉中，伺一风起之机，使出百步穿杨绝技，射断了孔明庭前的松树。众人大惊，皆以劲风断树，无不骇然。孔明就占一课，疑为损一大将。云闻之大喜，逐令二子披麻戴孝，谎报丧情。而后归隐山林，不问世事，与于吉、左慈为友，猿鹤为朋，妻子则为之守坟，此后便无人知晓。

直至咸熙元年蜀灭时，才有人于定军山南一山丘上见一老人，似已逾百岁，其人狂歌恸哭，歌曰：太白何苍苍，星辰上森列。去天三百里，邈尔与世绝。中有绿发翁，披云卧松雪。不笑亦不语，冥栖在岩穴。。。。。。不必说，正是赵云，而此山丘正是诸葛亮所葬之处。

却说当日孔明袖占知云未死，而云仍自谓得意，日后孔明前往拜谒赵云，云方惊疑。二人互诉衷肠，孔明对子龙表示理解，子龙也对孔明的执着表示钦佩。此乃后话，不表。

不论正史、野史，都并不可靠，既如此，又何必计较于正野之别呢?倒不如以之为基，怀着一种审美而艺术的心，去尽情地推测，没准最多人达成共识的那种便于史实八九不离十呢？人言“历史不忍细看”，我言“历史何须细看”，只要能使吾曹受益匪浅，即是以史为鉴，又何须分正、野呢？

当今学者过分执迷不悟于正野史之分，以致随便找一本历史人物之书便满卷疑团。可为何不化疑团为设想，再从中得出教训呢？而这或许便是悟性吧！一青灯，一黄卷，一莲座，数年枯禅便参悟人世玄理，而成为得道高人，这在当今已不多见。

或许赵云在《三国演义》中是虚构成分最多的人吧，而演义本身就是虚构居多，于是赵云便成为了它借以表达的忠、孝、义、节的代言人。我喜欢这个角色，也希望世人论及云时皆能发挥想象畅所欲言，莫随老儒入黄土，且伴畅想登鸿途！

诗万首，酒千觞，几曾着眼看君王？野记正史皆宦语，且将梦呓换沧桑。

以上便是鄙人对赵云的一些看法。后半部看似跑题但却为主干之基础，看官览后也必能各有所感，就连我自己写完后也感触良多。

过去在下也写过不少三国题材的杂文，但如今真冠以论文之名却使我无从收尾了，别越写越多了。只有感谢看官能通篇读下，如此在下便欣慰万分了。

求一篇关于著作权或版权的论文，2000字左右，要有参考文献

试论著作权的继承

杨唐勇

（广东培正学院法学系，广东广州 510830）

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1002—6908（2007）0420

著作权作为资本主义商品经济和近代文化、科学技术发展的产物，历史不很悠久。当著作权作为一项民事权利受到法律保护以后，著作权继承也逐渐在各国法律中确立下来了，我国也不例外。由于法律对著作权的保护有许多特殊之处，因而，对有关著作权继承问题的探讨也就显得很有意义。本文试图对著作权继承的理论基础、特殊性、法律的适用以及实践中具体操作等问题进行初步的探讨。

一、著作权继承的理论基础

著作权的继承是指根据著作权人的合法有效的遗嘱、遗赠扶养协议或其它继承方式，在著作权人死亡时，将其所有的著作权移转给继承人享有的一种法律制度。从各国的法学理论和立法实践来看，著作权通常分为著作人身权和著作财产权两部分。其中，前者与著作权人人身的存在不可分离，不具有可转让性，不可以由其继承人继承;对于后者，由于这种财产权利与人身可以分离，具有可转让的性质，各国通常在其著作权法和继承法中明确规定公民死亡后，其生前享有的著作权中的财产权利可以依法由其继承人继承。因此，在本文论述的著作权继承的法律关系中，仅仅指著作财产权继承这部分内容，而不含著作人身权这部分内容。目前，世界上几乎所有建立了著作权保护制度的国家都承认著作权的继承制度，并在著作权法中作出了相应的规定。[1]

著作权成为继承的客体，其理论基础何在呢？

首先，著作权是一种财产权，具有财产属性。从著作权客体来看，它是以某种客观存在的具体形式体现出来的创造性的智力创作成果，即文学、艺术和科学作品，是作者智力创造性劳动的结晶。由于创作作品的作者付出的劳动通常都不是一般的简单劳动，而是能创造出较高价值的复杂劳动，这些劳动创造的价值均凝聚在作品之中。因此，作品是一种凝聚了一般人类劳动的劳动产品，必然具有价值和使用价值。在商品经济条件下，它可以在市场上交换、转让，和其他知识产品一样都是一种具有财产价值的无形商品。

其次，著作权作为一种财产权，具有可转让性。著作财产权是一种财产权，可以与其主体相分离，从而可以转让。对此，我们可以考察一下世界各国有关著作财产权转移的立法理论。各国对著作财产权的转移存在着不同的立法理论。大多数国家采纳著作权“二元论”的观点，主张将著作权分成著作财产权和著作人身权两部分，彼此相互独立，认为著作人身权不能转让，著作财产权可以转让，从而可以被继承。也有一部分国家采纳著作权“一元论”的观点。例如在德国，该国著作权法学者认为著作权是由著作财产权和著作人身权两部分构成的一个不可分割的有机整体。著作财产权的转让，必然涉及著作人身权的转让，由于著作人身权是不可转让的，因而著作权也就无法转让。该理论有碍于版权贸易的发展，于是，学者们又设计了一种“创设转移”或“创设继受”的理论，从而使得著作财产权可以转让，最终也可以被继承。可见，无论是采用“二元论”理论的国家还是采用“一元论”理论的国家，其著作权立法或继承立法都普遍承认著作财产权可以作为继承的客体。[2]

著作权的财产属性以及它具有的可转让性特点，决定了它可以成为继承的客体。从民法学的理论来看，在继承法律关系中，继承的客体也就是遗产，判断某一客体能否成为继承客体，关键是看它是否符合遗产通常必须具备的如下特征：第一，遗产是公民遗留下来的财产，具有财产性。第二，遗产是公民死亡时遗留下来的财产，具有特定的时间性。第三，遗产是公民死亡时遗留下来的个人财产，并且是依法能移转给他人所有的财产，具有个人专属性和可流转性。第四，遗产是公民死亡时遗留下来的个人合法财产，具有合法性。从我们前述分析中知道，著作权的客体符合了遗产必须具备的特征要求，因而，在遗产的具体范围上，各国从自己的国情出发，分别作出了相应的具体规定，通常都把著作权中的财产权规定为属于遗产的范围，能够成为继承的客体。

我国充分借鉴了世界各国继承立法和著作权立法的经验，在继承法和著作权法立法过程中，均明确规定公民享有的著作权中的财产权可于公民死亡时由其继承人继承；在我国司法审判实践中，也审结了许多涉及著作权继承纠纷的案件。例如，冯雏音等八人诉江苏三毛集团侵犯著作权纠纷案；[3]裴立、刘蔷诉山东景阳岗酒厂侵犯美术作品著作权案；[4]……通过对案件的审理，法院均肯定了作者的继承人依法享有被继承人著作权中的财产权，包括对作品的使用权、许可使用权、获得报酬权等；对著作人身权，继承人只能给予保护，而没有继承权。

二、著作权继承的特殊性分析

（一）著作权主体的特殊性

著作权的主体是广泛的，既有自然人，也有法人和其它组织，甚至可能是国家（例如我国）。但是，能作为遗产成为继承客体的著作权，其主体只能为自然人，这是由继承法律关系的本质所决定的。因为继承法律关系，从本质上说，是一种发生于自然人之间权利与义务的承受关系。法人或者其它组织作为著作权人，发生变更、解散、撤消或终止法律关系时，其著作财产权在法律规定的保护期内由承受其权利义务的法人或者其它组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其它组织的，由国家享有，但这不是继承。因为法人和其它组织不能成为被继承人，因而不产生继承法律关系。只有自然人死亡时，其著作权才能成为该继承法律关系的客体。由此可见，著作权的可继承性仅限于作为著作权主体的自然人个人。著作权中的财产权在作为著作权主体的自然人死亡后，可以由其法定继承人或遗嘱继承人继承。[5]

（二）继承期限的特殊性

作为继承客体的著作财产权，各国著作权法普遍规定了一定的保护期限，超过了有效保护期，该著作财产权就终止，这种智力成果也就进入公有领域，成为人类社会的共同财富，任何人都可以使用。该保护期通常包括著作权人的生存期间和死后一定期间。目前，在世界各国的著作权立法和国际著作权立法中，对著作权的法律保护期限，有的国家规定为著作权人终身加死后25年，如波兰；也有规定为著作权人终身加死后75年的，如德国；还有规定为著作权人终身加死后80年的，如西班牙；甚至还有长达99年的，如科特迪瓦；但大多数国家都规定为50年。这决定了继承人所继承的被继承人的著作权也有期限限制，只能限定在著作权人死亡后有效的保护期内。

（三）继承数额的不完全确定性

著作权作为一种无形财产权，其价值是不确定的。它本身并不具有直接的物质财富，必须经过物化过程才能产生一定的物质财富，通常要通过对作品的使用才可实现其价值。著作权人使用作品的方式有多种多样：可以是发表作品，从而可获得稿酬；也可以是许可他人以复制、发行、翻译、改编、网上传播等方式使用自己的作品，从而获得报酬；而且随着科学技术的发展，一些新的使用作品的方式还将会不断出现，这都可能给著作权人带来财产利益。因此，著作财产权的财产利益在数额上是无法完全确定的。在著作权人死亡后，其继承人继承了其著作财产权，他也可以通过类似方式使用该作品，从而获得报酬。甚至将来出现新的作品使用方式，该继承人也可使用，只要在著作权保护期内就可以取得收益。由于法律对著作权的保护深及作者死后的几十年，这就使得被继承人生前拥有的著作权中的财产利益在数额上是不能完全确定的，因此，继承人所继承的著作权在继承数额上具有不完全确定性。

三、著作权继承的法律适用与继承方式

各国著作权法或继承法都有关于著作权继承的规定。由于著作权继承与有形财产权继承之间并没有不可逾越的鸿沟，著作权继承当然也可以适用各国继承法中关于继承的原则规定。[6]不过，由于著作权的特殊性，许多国家并没有简单地援引其他单行法或民法一般原则来处理著作权继承问题，而是在著作权法中对著作权继承作出专门的、具体的规定。有些国家甚至在著作权法中特别指出民法中关于继承的某些一般性原则，不能适用于著作权继承。在这一类著作权法中较典型的，恰恰是在民法典中对继承的规定最为详尽的法国和德国。[8]

根据我国《著作权法》规定，著作权属于公民的，公民死亡后，他享有的著作财产权在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。因此，在我国，著作权的继承有法定继承、遗嘱继承、遗赠或遗赠扶养协议继承等方式。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱或遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。当享有继承权的继承人为复数时，通常要进行遗产分割，最终使每一个继承人得到自己的遗产份额，由其单独行使占有、使用、收益、处分的权能。由于著作财产权与物的所有权不同，因而其分割的方法也有区别。一部著作、一幅画的著作权是不可能像粮食、布匹等物品那样按继承人数分成相等的若干份。因为著作权是无形的，对著作权载体的分割不等于对著作权的分割。如果将一幅画的载体分割成若干块，不仅不能分得这幅画的著作财产权，而且会毁了这副画的载体，也会毁了这副画的著作财产权。因为它再也不能以这幅画的价值进入商品流通领域了。[7]因此，在著作权分割过程中，对于被继承人死亡时只获得了权利而没有取得实际财产利益的那部分，通常要等到实际财产利益实现时，其继承人才可以通过分割而实际获得。对处于这种状态的著作财产权，共同继承人应该保持一种共同共有关系。但是，继承人也可以通过将它折作价款归其中一人所有，而由他向其他共同继承人支付相当于他人继承时应分得的同等份额的价值以补偿其损失，从而分割遗产。继承人还可以通过向第三人转让全部著作财产权并获得价款的方式，从而进行实际分割。当然，这只是在一般情况下平均分割著作财产权的办法，若发生继承人中有人应多分、少分或不分等特殊情况时，则应按照继承法的规定区别对待。此外，由于著作财产权价值的不完全确定性，各继承人可结合著作财产权进行价值评估，以免日后产生更多的纠纷。

参考文献：

[1]王利民主编，《知识产权法学》，中国财政经济出版社2002年版，第105页。

[2]参见吴汉东等著，《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版，第120~122页。

[3]唐德华主编，《知识产权案例实录与解析精要》，研究出版社2002年版，第150~154页。

作者简介：杨唐勇，男，江西泰和县人，广东培正学院法学系教师，硕士，研究方向：知识产权。

唐勇民法典（民法典讲堂）