意大利民法典（意大利民法典的法院包括）

试析法律选择中的当事人意思自治原则(2)

二、法律选择中的当事人意思自治原则的适用领域

（一）当事人意思自治原则在涉外合同领域的应用

当事人意思自治原则最早出现在涉外民商事关系中的合同领域，且在1865年的《意大利民法典》中规定为合同准据法的首要原则。最密切原则则成为当事人意思自治原则在合同领域的一种补充，如在我国新颁布的《涉外民事关系法律适用法》里就明确规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”但各国对于涉外合同领域中的当事人意思自治原则的方式、时间、范围等仍有不同的规定。

目前，在承认当事人意思自治原则在涉外合同领域应用的国家的法律以及相关国际条约中，涉外合同当事人选择适用合同的法律一般有两种，最重要的是民示选择，另一种为默示选择。明示选择是指当事人在选择适用的法律时，以文字或口头作出明确的意思表示；默示选择是指当事人并没有明确选择其合同应适用的法律，受案法院根据其管辖权选择条款、合同条款、案件事实等推定合同当事人选择法律的意图来确定准据法。

从目前各国立法和国际公约的规定来看，大多数国家和国家公约都采用明示选择合同准据法，明示选择具体明确，便于法院审判的具 体操 作，有利于节约司法资源。但是，明示选择除了书面选择这种形式之外还存在口头选择这种情况，从各国的法律规定来看，并没有对口头选择是否可以进行明确规定，但口头选择存在一个很大缺陷即举证极为困难，因此，口头形式的法律选择在具体法律实践中没有得到广泛应用。

默示选择是指当事人在没有作出明确的意思表示的情况下，法院根据当事人当事人签订的合同条款、案件事实或当事人所为与合同有关的其他法律行为等所显示的意思确定合同准据法。但是，这种默示选择是法官根据相关条件由其主观推断出来的。法官作为非当事人，在选法的过程中容易导致自由裁量权的不合理应用，主观色彩过于浓厚，违背了当事人意思原则的初衷。此外，由法官选择法律适用，易导致法官的先入为主，影响法律适用和审判的公正。

（二）当事人意思自治原则在涉外非合同领域的应用

随着社会经济的快速发展与经济全球化进程的加快，涉外民商事关系中出现大量新情况、新问题。当事人意思自治原则也出现了新的发展趋势，当事人意思自治原则的作用已经不仅局限于合同领域，而且开始向侵权、婚姻家庭等领域渗透。

1.当事人意思自治原则在侵权领域的应用

传统国际私法领域的意思自治一直局限于合同领域，没有涉及侵权领域，侵权领域一直采用古老的行为地法。随着社会的进步，法制的健全，在侵权领域也引入了许多新的法律适用原则。很多国家在涉外法律中明确规定了当事人意思自治原则在侵权领域的适用，如《瑞士联邦国际私法》规定，侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法律。《也门人民民主共和国民法典》规定：“非合同之债，使用产生债之事实出现地国家的法律，但在受害者要求时，也得使用也门人民民主共和国法律。“此外，我国的《涉外民事关系法律适用法》规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”

从上述各国的法律规定中我们可以知道当事人意思自治原则在侵权领域的适用时受到一定程度的限制，即当事人只能在确定范围的法律中选择适用。对当事人意思自治原则在侵权领域进行限制，体现了维护公共秩序和保护弱者利益的原则。

一方面，在侵权行为发生后，赋予受害方的单方面的选法自由，使得受害人可以最大范围的保护自己的权益得到应有的补偿，实现真正意义上的公平、正义。限制致害人的选法自由，给予受害人在法律许可的范围来选择准据法，是实现利益平衡的有效途径，有利于实现真正意义上的当事人意思自治。

另一方面，把受害人所能选择的空间限制在与侵权行为有联系的国家的法律，体现了法律的控制作用，从侵害人的利益角度出发来限定侵权责任赔偿的范围。对受害人选择的法律进行限制有利于维护公共秩序，体现了法律的调控职能。此外，在侵权领域，当事人意思自治原则还受到强制性规范和法律规避的约束，与合同领域相比，这种限制更加能够得到保证。至于特殊侵权，比如产品责任侵权、人身名誉侵权等，将选择范围扩大到有实质联系的连接点，将拓宽选择范围，进一步体现当事人的选法自由。但是这些连接点必须符合法院地法的公共秩序，否则将不允许适用。

2.当事人意思自治原则在婚姻家庭领域的适用

我国《涉外民事关系法律适用法》对当事人的结婚条件、结婚手续等方面都做了限制性规定，当事人在这两方面没有选择权。只有在协议离婚时，当事人才具有自主选择法律的权利。该法规定：协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。此外，当事人选择法律还必须是善意和合法的，以避免当事人通过选择法律规避本应适用的法律。

目前，大多数国家的国际私法都在不同程度上允许当事人双方合意选择夫妻财产关系的准据法。1939年《泰国国际私法》便规定，“夫妻财产关系，婚前无契约时，依本国法。”也即夫妻财产关系首先适用当事人双方在婚前约定的准据法。1979年《奥地利国际私法》规定，“夫妻财产，依当事人明示选择的法律，无此种协议选择的法律时，依结婚时支配婚姻的人身法律效力的法律。”1986年《联邦德国国际私法》第15条规定，“l.夫妻共同财产制的效力依结婚时适用于婚姻人身效力的法律。2.夫妻可为他们的婚姻共同财产制的效力选择：（1）夫妻一方所属国家的法律，（2）夫妻一方有其惯常居所地国家的法律，或者不动产所在地的法律。”1988年《瑞士联邦国际私法》在其条文中规定得更为详细，首先在第52条明确规定婚姻财产适用配偶双方共同选择的法律，指出配偶双方可以选择他们的共同住所地国家的法律、结婚后准备居住的国家的法律，或配偶一方的法律，其次在第53条对当事人选择法律的形式、时间和所选择法律的有效期限作出了明确的规定。

此外，夫妻财产制问题在一定程序上会影响到第三方的权利，特别是债权人的利益。因此，相关法律在允许配偶双方在一定范围内选择夫妻财产制问题的准据法时顺注意保护债权人的利益，以防止配偶双方利用意思自治恶意逃避对第三方所负的债务。

三、结语

综上所述，法律选择中的当事人意思自治原则是随着经济的发展而产生和发展的，是为经济服务的，是社会发展到一定历史阶段的产物，当事人意思自治原则的形成与发展具有深厚的社会基础和思想根源，其中起决定作用的是经济因素，有什么样的经济就有什么样的意思自治。

因此，我们应根据经济发展的需要，扩大它在国际私法中的适用领域，完善对当事人意思自治原则的限制。在相关立法中，我们应借鉴 其它 国家的先进 经验 ，完善当事人意思自原则在我国的适用，以实现当事人意思自治原则法律适用结果的明确性、一致性和可预见性，充分发挥意思自治原则对我国社会发展的促进作用。

common law 的主要特点

习惯法

习惯法

百科名片

习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。”在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着比较大的作用外，在其他主要法律体系，习惯法已经不是主要渊源。但是，习惯法仍然在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色。

目录

简介

差别

存在形式社会学

比较法

现行立法

条件

特点行业性和地域性

非明示性

稳定性

规则规则

不与法律冲突

简介

差别

存在形式 社会学

比较法

现行立法

条件

特点 行业性和地域性

非明示性

稳定性

规则 规则

不与法律冲突

展开 编辑本段简介

习惯法作为一类社会规范，不仅中国有，而且在世界各地广泛存在。它是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和。它既非纯粹的道德规范，也不是完全的法律规范，而是介于道德与法律之间的准法规范。 习惯法

编辑本段差别

英美法系亦称普通法系或海洋法系，「普通法」是译自英文「Common Law」，即「普遍通用」之意，与欧陆法系并称为当今世界最主要的两大法系，范围包括英国（除苏格兰）、美国(除路易斯安那州)、加拿大（除魁北克省）、澳洲、广大的英语国家和地区及很多前英国殖民地，香港也包括在内。 与大陆法系相比，英美法系多采不成文法，尤其是判例法，强调“遵循先例”原则；审判中采取当事人主义和陪审团制度，对于司法程序比较重视；法律制度和法学理论的发展往往依赖司法实务人员（尤其是高等法院法官）的推动，即法官实质上通过做出判决起到了立法的效果。普通法系的立法精神在于：除非某一项目的法例因为客观环境的需要或为了解决争议而需要以成文法制定，否则，只需要根据当地过去对於该项目的习惯而评定谁是谁非。比如说目前在美国为止其国内虽然制定了多部法典，但是多不像大陆法系国家一样具有官方效力，往往是民间学术组织自行订立，提供各州参考，只有各州立法机关通过法案决定这些模范法典在本州适用后，这些法典才具有法律效力。 英美法系起源于英国。在诺曼征服之后，英国国王为了统治的便利，在司法审判中大量适用各地的习惯法，加上源自法官要改变适用普通法而引起的不公平情况，另生成一套衡平法制度。衡平法的适用与普通法是两套司法系统。经过法官(和以前的教士)长期的互相交流，形成了英国独特的“普通法”，“普通法系”即由此得名。这种法律体系是英国社会内部自生自发的产物、是经验主义的结果，因此许多具体的法律制度在注重逻辑概念体系的大陆法系人士看来显得纷繁芜杂、不成体系，从而难以为其它国家模仿或移植。最初是通过英国（以及后来的美国）的殖民扩张传播的，故而当今英美法系的版图与18、19世纪英美殖民地的版图大致吻合。 英国与美国是英美法系的主要代表国家，但两国间的法律也有相当大的差异。概括言之，英国法注重法律的形式而美国法则更关注法律的实质。 除了英美法系国家之外，英美法在当今世界其它地方也有着广泛的影响力，尤其是在国际贸易和海商运输等方面。

编辑本段存在形式

社会学

从法社会学视角考察，法律有多种表现形式，“它可以是有组织的有序体，也可以是无组织的松散体”。古罗马著名法学家乌尔比安认为，“在无成文法可循的情况下，那些长久的习惯常常被当作法和法律来遵守。”尤里安认为，“没有理由不把根深蒂固的习惯作为法律来遵守（人们称它是由习俗形成的法）。事实上，我们遵守它们仅仅是因为人民决定接受它们。那些在无成文法的情况下人民所接受的东西，也有理由为所有人所遵守。”而从法人类学、法史的视角考察，习惯法是法律的最早渊源形式，它先于国家的存在而存在。“有国家以前之社会及初期之国家，习惯几占法律之全部”。 “远古时代的法律无一例外都是习惯法，部落法时代的法均为习惯法。早期的成文法也只是习惯法的汇编，罗马的十二表法、两河流域的乌尔纳姆法典和汉漠拉比法典概莫能外。古希腊的法律、古罗马王政共和时期习惯均为主要法源”。“随着制定法日益发展，习惯法的地位开始下降，但也存在反复。罗马帝政时期，制定法极为发达，习惯法地位很低。但在罗马灭亡、北方野蛮民族入侵以后的中世纪，习惯法又成了主要的法律。”然而，自18世纪至19世纪之初，中央集权各国为谋法律的统一，大规模编纂法典，在理性主义思潮支配下，力图将民法法规悉罗入而无遗。1804年的拿破仑法典，1811年奥地利民法典，皆有否认习惯法效力之倾向。至19世纪历史法学说渐盛，排除成文法万能之思想，1896年之德国民法关于此点未设规定，1907年瑞士民法第1条始明定习惯法对于成文法有补充的效力。

比较法

从比较法角度考察，直到今天，普通法国家司法所奉行的遵循先例原则，即遵循的是惯例(习惯)。例如，美国《统一商法典》也总是随着商业习惯的变化而变化，而不是相反。在民法领域，“现代各国民法均承认习惯为法源之一”，一些国家的民法典中，还对习惯法的法源地位明文予以确认。例如，《瑞士民法典》第1条即规定，“凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”。《意大利民法典》第一条“法源说明”中亦明确地将惯例列为法源。在商法领域，习惯法的法律渊源地位更为突出，一些国家商法上甚至明确规定，没有习惯时，方适用法律(制定法)。而在国际法领域，不成文的国际法一般规则作为国际习惯法发挥着重要的作用。

现行立法

我国现行立法对习惯法的态度。中华人民共和国建国以后，长期以来，习惯作为法源的作用是比较有限的，但亦并未禁绝。例如，1949年的《政治协商会议共同纲领》第53条的规定：“我国各少数民族均有保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。”现行宪法第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”现行《民族区域自治法》第10条规定，“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”上述规定为确立习惯法在我国法律体系中的地位奠定了宪政基础。在民事立法和司法方面，习惯法受到了尊重。例如，作为新中国建立后的第一部法律——1950年婚姻法在列举禁止结婚诸情形的同时，规定“对其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚，从习惯”。 1951年7月18日，《最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》中指出，“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。”1953年6月15日，《中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》认为，不同民族结婚后所生子女应属何族，“应根据群众一般习惯决定”。 我国现行法律体系中，相当一些法律、法规涉及到习惯法方面的内容。例如，《人民警察法》第20条要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”。《监狱法》第52条规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”。《戒严法》第29条规定戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”。尤其应当指出的是，由于目前我国尚未诞生统一的民法典，民事立法处于分散、不完备的状态，因此，习惯法补充民法法源的地位不可或缺，习惯法作为法源实际上已被我国民事立法所确立。例如，《民法通则》第151条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定”。第142条规定，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。《婚姻法》第50条规定，“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定”。《继承法》第35条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则，结合当地民族财产继承的具体情况，制定变通的或者补充的规定”。《消费者权益保障法》第14条规定，“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”。《物权法》第85条规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”；第116条第2款规定，“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”；而《合同法》中共有9处提到适用交易习惯，或根据交易习惯确立，或存在交易习惯的则排除合同法一般条款的适用而优先适用交易习惯等内容。总之，当前在我国，习惯法的作用主要表现在有关少数民族的婚姻、继承等方面以及某些涉外方面的规定所遵从的国际惯例。

编辑本段条件

民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由 各民族发展自己的语言，保持自己的风俗

1.外部要素：须有继续不息，反复奉行之习惯存在。此项习惯，为全国人民所遵守者，则形成普遍； 2.内部要素：须为人人确信其有法之效力； 3.须系法规所未规定之事项，与制定法不矛盾； 4.须不违背公共秩序与善良风俗； 5.须经国家（法院）明示或默示承认。例如，奥地利民法第10条规定，“习惯，须法典定为可以适用时，始可适用”；日本法例第2条规定，“习惯，仅限于为法令之规定所认，及关于法令无规定之事项，为有效”。最高审判机关（最高法院）的判例，常为习惯法之良好渊源。

编辑本段特点

行业性和地域性

民事习惯经常是分散、不统一的，每一个地区的民事习惯不尽相同，同一个地区的民事习惯也不尽一样， 民族婚姻习惯法讲演实录

所谓“三里不同风，五里不同俗”正是民事习惯地域性的形象反映。因此，某一民事习惯往往只能适应特定地区或地域社会生活的调整需要，从一般意义来说，它不能普遍适应更广范围内的人们生产生活的需要，面对跨地区、跨行业的纠纷时，习惯法的狭隘性很容易造成仁者见仁、智者见智、莫衷一是的情况。

非明示性

习惯法是在长期的生产、生活中逐渐形成的，通常是不成文的，外界不易了解。

稳定性

习惯法是由人们在长期的生产、生活中反复实践，自发渐进形成的，作为历史的积淀，具有较强的稳定性，有的习惯法的影响是如此的弥久，甚至可以延续上千年。事实上，正如古罗马法学家赫尔莫杰尼安所认为的那样，“那些由长期习惯确认了的并且被长年遵守的东西，同写成文字的法一样，被作为公民间的默认协议”。 民族婚姻习惯法讲演实录 正是由于某一行为积年累月，世代相传，行之久远，化于内心，积淀成为民间习惯，具有稳定性，才具有了法的效力。习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，其功能主要在于弥补成文法漏洞。众所周知，由于人的理性是有限的，立法者无法通过立法穷尽所有事项，成文法国家即使有了完备的民法典，也不可能做到对民事生活的一切关系都有明确规定。更何况社会生活总是不断发展变化，将不断产生一些新的关系、新的问题，无法从现行法中找到相应的规定，这就为习惯法留下了生存空间，民事习惯的存在，在一定程度上丰富和弥补了国家制定法调控机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式。 习惯法主要依靠民众的普遍认可，依靠情感、良好的心理认同，价值利益取向的共同性和社会舆论来实施和维持，与国家法相比，不具有“强制性”，体现的是一种“同意权力”。因此，习惯法的实行成本明显的小于国家法。当前，“建设社会主义和谐社会”过程中，由于民事纠纷的可调和性、复杂多样性等特点，从私法自治的角度出发，民事审判在追求公正、效率的同时，应当尽可能地遵从当事人自愿原则，充分利用当地的习惯法公正地裁断案件，这应当被列为审判方式改革的一项重要内容。习惯法作为法源，其适用范围主要体现在非处罚性的法律领域。在刑法领域，“罪刑法定”原则明确排除了习惯法适用的空间。习惯法最主要的适用领域是在民商法领域，此外，在行政法中亦偶尔有运用。例如，我国台湾地区《水利法》第1条规定：“水利行政之处理及水利事业之兴办，依本法之规定。但地方习惯与本法不相抵触者，得从习惯。”但在行政处罚方面，台湾不承认习惯法的法源地位。

编辑本段规则

习惯法何以取得法律效力，学术界主要有国家认可说和社会公认说两种观点。中国、前苏联和大陆法系的国家持“国家认可说”为多，英国、美国的学者则多持社会公认说。规范法学派持国家认可说，社会法学派主社会力量说。但无论采国家认可说还是社会公认说，习惯法都具有上述的行业性、地域性、非明示性的特点，这决定了习惯法适用的困难。但是，“尽管习惯法具有神秘色彩使人不易觉察，但对于习惯法的出现、传播和得到承认的方 式有所揭示并不是不可能的。”当前，我国司法实践中经常涉及到习惯法的运用，但由于我国立法尚未确立习惯法适用的规则，各地司法机关在司法实践中运用习惯法方面还处于比较混乱的状态。因此，确立习惯法适用的规则显得极为必要。法院适用习惯法通常应遵守以下规则。 习惯法

规则

1．法律对适用习惯法有明文规定的，从其规定。例如，在国际贸易场合，按照我国现行《民法通则》及《海商法》的规定，国际惯例、国际条约和国内法的适用顺序是：我国缔结或参加的国际条约、国内立法、国际惯例。需要补充说明的是，我国法律中的上述规定，与国际贸易法中的规定并不一致。例如，1964年的《国际货物买卖统一法》第9条第2款规定：“除当事人另有约定外，凡本法与国际惯例有抵触时，优先适用惯例”。 2．法律对适用习惯法无明文规定的，“当一般法与地区性、职业性等习惯发生冲突时，显然是前者占优势”即一般情况下制定法应优先于习惯法适用。法制统一原则是现代法治国家所奉行的一项基本原则，也是建设法治社会的一项基本要求，其目的在于维护法律的位阶，避免法律适用的紊乱，保障法律的尊严。为保证法制的统一，瑞士民法典以及我国台湾地区民法典均规定了制定法优先适用的原则。制定法优先意味着如果法律已设明文规定，即无适用习惯法的余地，只有法律无明文规定才可适用习惯法，“习惯仅有补充法律的效力，故习惯成立的时间，无论在法律制定之前或其后，凡与成文法相抵触时，均不能认为有法的效力。”因此，按照其要求，在我国任何地方执法部门不得以照顾民族关系等为借口，以习惯法代替刑法，不得对民族地区存在的溺杀女婴和拐卖妇女等刑事犯罪行为网开一面。 3．习惯法通常属于不成文法范畴，但也有通过成文法予以规定的情况。例如，历史上的《萨克森法典》或格阿提阿尼教会法汇编最初常常是对遗传下来的习惯法规范的“私人”记录。现代国家的法律中偶尔也会出现通过成文法认可习惯法的情况，如果成文立法中有习惯法的规定，则优先于不成文的习惯法予以适用。 4．当事人之间可以通过协议决定习惯法的适用。杜摩兰在《巴黎习惯法评述》中，主张在契约关系中应该适用当事人自主选择的那一习惯法。南非《习惯法适用法》（草案）中规定，“在决定是否适用习惯法时，法院可以给予当事人之间明示或默示的适用习惯法的协议以效力，除非法院确信这样做是不适当的”。在当事人之间没有关于决定习惯法适用方面的协议时，“法院可以适用与当事人或案件有最密切联系的习惯法”，“在这种情况下，法院一般应考虑以下因素：当事人之间任何交易的性质、形式和目的；诉讼原因发生地；当事人各自的生活方式；为决定对于土地的利益的目的，该土地的所在地等等”。 5．习惯法查明是习惯法适用的前提，习惯法查明一般应遵守以下规则。 民族婚姻习惯法讲演实录 首先，习惯法查明奉行“谁主张，谁举证”的原则。例如，我国台湾地区1924年上字第1432号判决，“习惯法则之成立，以习惯事实为基础，故主张习惯法则，以为攻击防御方法者，自应依主张事实之通例，就此项多年惯行，为地方之人均认其有拘束其行为之效力之事实，负举证责任。如不能举出确切可信之凭证，以为证明，自不能认为有此习惯之存在。”为查明习惯法规则的存在或内容，法院可以参考以下材料:案例、教材以及其他权威性材料；通过口头或书面形式接受专家意见等。一般而言，如果无相反的证据，推定在有权限的机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已经存在的惯例。对此，《意大利民法典》第9条予以了明文规定。

不与法律冲突

其次，习惯法不得与强制性法律规范相冲突，同时，亦不违反公序良俗。古罗马法学家杰尔苏认为，“那 民族婚姻习惯法讲演实录

些不是由理性引进的，而是先因错误后因习惯而形成的做法，不再适用于其他类似案件”。《日本民法典》九十二条规定，“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”我国台湾地区民法典第2条则直接规定了，“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”台湾地区曾有不动产所有人变卖不动产时其亲属有优先购买权的习惯，法院认定这种风俗不利于财产的流转和社会资源配置利益的最优化原则，故其有背于公序良俗原则，此种习惯不能约束有关当事人，即该习惯无效。 再次，必须区别习惯法与偶尔的习惯。所谓习惯，是指经过长期的社会实践而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，即“多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为”，“习惯是一种事实上的惯例。其通行于全国者，谓之一般习惯。通行于一地方者，谓之地方习惯。至一般人所信行者，谓之普通习惯。适用于特种身份或职业及地位者，谓之特别习惯”。“与习惯法应严予区别的，系事实上的习惯，此仅属一种惯行，尚欠缺法的确信。易言之，即一般人尚未具有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。此种事实上习惯不具法源性，无补充法律的效力。” 最后，新习惯法优于旧习惯法。习惯法不能脱离社会而独立存在，受政治、经济、文化等因素的影响，习惯法在内容、形式、实施方式等方面都会进行着缓慢的变化，所谓的“一代有一代之约例”,“有立新之约”，正是形象地反映了习惯法的这种变化。根据“后法优于前法”的法理，应当优先适用新的习惯法。

民法典在边疆地区的实施可能存在哪些特殊问题

（一）存在较多的制度缺失

“作为法典起草的基本方针，是制定一部简明的法典还是一部详细的法典，一部抽象的法典还是一部具体的法典，这是困扰法典起草者的大问题。”就此问题，在我国民法典编纂中，也存在两种不同的观点：一种观点认为，民法典应当定位为民事基本法，总体上比较抽象原则，具体的问题留给司法解释和学说。另一种观点认为，民法典编纂应当强调法典中心主义，尽可能发挥其规范作用，避免失去其私法一般法的地位。虽然哪一种观点更有利于我国的法治建设，还有进一步思考的空间。但笔者更倾向于后一种观点。民法典编纂的最初目的就是要实现法典中心主义，这也就意味着，我们要注重民法典作为私法一般法的地位，其应当规定民法的基本内容。如果《民法典》过多地依赖司法解释和民事特别法，就在一定程度上背离了法典中心主义的要求。

从法典中心主义和民事立法体系化的要求出发，我们的民法典应当“最大范围内尽可能地就所有的民事事项作出规范”，就私法关系“作通盘完整的规范”。比较遗憾的是，我国《民法典》在诸多问题上并没有做出规定，从而导致较多的制度缺失。当然，就制度和规则的缺失与否的确定，学者之间也难以取得共识。笔者依据自己对于《民法典》制度和社会生活实践的理解，认为，目前的《民法典》存在如下制度缺失，必须强调的是，这一认识也可能存在一定的主观性。具体来说，笔者所认为的制度缺失主要包括：

1、第一章“基本规定”。本章第10条就民法的法源作出了规定，改变了《民法通则》第6条以“政策”作为法源的做法，值得肯定。但是，仅规定了法律和习惯（实际上应为习惯法）是民法的法源，但是，没有明确如果没有习惯，法官依据何种法律渊源（如法理）进行裁判。另外，本章对于法律解释规则没有做出规定，这就无法有效地指引和规范法官的裁判行为。

2、第二章“自然人”。本章对于自然人的规定，存在若干的制度缺失，主要包括：一是没有规定限制民事行为能力人的法定代理人不同意或不追认时的救济措施（参见台湾地区“民法”第 15-2 条第4款），法律上应当确立申请法院的同意或追认以代替法定代理人的同意或追认的制度，否则，无法保护限制民事行为能力人的利益。二是本章也没有规定自然人的民事责任能力制度，这会给实践带来困扰。三是没有明确遗嘱监护中父母双方指定的人不同时，如何遗嘱监护人的确定规则（如以后死亡的父母一方的指定为准，参见《德国民法典》第1776条第2款）。四是没有规定委托监护制度，无法有效回应我国存在大量留守儿童等社会现实。四是没有规定监护人有正当理由时的辞任制度（参见《德国民法典》第1889条、《瑞士民法典》第383条、《日本民法典》第844条），这不利于平衡监护人和被监护人的利益。五是缺失了监护监督人制度（参见《德国民法典》第1792条和第1799条、《日本民法典》第848条和第849条、《法国民法典》第420条），这就无法回应现实中监护人怠于履行监护职责、滥用监护权的现象。六是缺失了财产代管人制作财产清册的规则（参见《意大利民法典》第48条、《韩国民法典》第24条），这可能不利于预防纠纷的发生，也不利于防止财产代管人滥用权利的行为。

3、第三章“法人”。本章的制度缺失包括如下方面：一是没有规定社团罚的规则。社团罚,是指针对违反社团章程或做出其他违背社团利益行为的成员的纪律措施。目前我国法律缺乏对社团罚的规范，造成了法律空白。二是没有对捐助法人章程记载事项的要求。章程对于捐助法人具有特殊的意义。比较法上往往都对章程应记载的事项作出了规定（如《德国民法典》第81条、《意大利民法典》第16条、《日本民法典》第37条和第39条）。法律上应当特别强调章程的记载事项（如捐助法人的名称、特定目的、财产和符合法律要求的组织机构设置）。三是业主团体的地位不明确。随着我国民众居住方式的改变，业主团体（而非业主委员会）成为社会中重要的组织，法律应当对其民事主体作出回应。四是公法财团法人制度的缺失。公法人的重要类型是公法财团（如社保基金），如果“特别法人”基本上就是公法人，应当在此一节中规定公法财团。

4、第五章“民事权利”。本章的制度缺失包括如下方面：一是死者人格利益保护。虽然《民法典》第185条就英雄烈士的人格利益保护作出了规定，但是，普通人死亡后其人格利益如何保护还是一个制度上的空白。二是没有规定人格权商品化的规则。在现代商业社会，人格权商品化（包括死者人格要素的商品化）是重要的民事关系，如果民法典不设置人格权法编，就应当在总则中的人格权制度中予以规定。三是缺失了无因管理制度的具体规则。无因管理制度是比较复杂的制度，如果未来民法典分则编不再规范无因管理，而总则部分仅设一条（第121条）对其进行规范，是远远无法适应社会生活的需要的。四是缺失了不当得利制度的具体规则。与无因管理制度类似，不当得利制度也包含了诸多的具体规则，如果未来民法典分则编不再规范不当得利制度，仅靠目前总则中的一个条文（第122条），无法有效规范当事人之间的关系，也无法实现本法第1条确立的“调整民事关系”的立法目的。

5、第六章“民事法律行为”。本章的制度缺失主要表现为：一是民事法律行为制度对于准民事法律行为的准用规则。二是没有明确完全民事行为能力人暂时无意识或精神错乱中所实施的法律行为的无效的规则（参见《德国民法典》第105条第2款、台湾地区“民法”第 75条）。三是缺失了限制行为能力人没有得到法定代理人同意所实施的单方行为无效的规则（参见《德国民法典》第111条、台湾地区“民法”第78条）。四是没有规定真意保留的规则（参见《德国民法典》第116条、《日本民法典》第93条、《韩国民法典》第107条、台湾地区“民法”第86条）。五是没有规定戏谑表示的规则（参见《德国民法典》第118条）。六是缺失了无效法律行为的转换规则（参见《德国民法典》第140条、台湾地区“民法”第112条）。七是没有规定民事法律行为附不法条件、附不能条件、附既成条件的规则（参见《日本民法典》第131条至133条、《韩国民法典》第151条）。八是欠缺附条件和附期限法律行为中当事人应当取得的权益的保护和处分的规则（参见《德国民法典》第160条、《日本民法典》第128条和第129条、《韩国民法典》第148和第149条）。

6、第七章“代理”。本章的制度缺失主要包括：一是没有明确代理的适用范围可以扩大到准法律行为的规则。二是没有规定法定代理中的共同代理规则。三是没有规定代理行为瑕疵的认定规则，即原则上就代理人予以确定（参见《德国民法典》第166条、《日本民法典》第101条、台湾地区“民法”第105条）。四是缺失了法定代理中的复代理规则（参见《日本民法典》第106条、《韩国民法典》第122条）。五是没有规范借名实施的法律行为（即经过出名人的允许）和冒名实施的法律行为（即未经出名人的允许），导致无法对社会问题做出有效回应。

7、第八章“民事责任”。本章的制度缺失主要包括：一是没有规定自助的规则（参见《德国民法典》第229条和第230条、《瑞士债务法》第52条、我国台湾地区“民法典”第151条），这不利于民众的自力救济。二是缺失了请求权竞合的一般性规则，目前仅在第186条规定了侵权责任和违约责任的竞合，对于其他请求权竞合（如不当得利返还请求权和侵权损害赔偿请求权的竞合）却没有规范。

8、第九章“诉讼时效”和第十章“期间计算”。这两章的制度缺失主要包括：一是没有明确规定基于身份关系而发生的不以财产利益为内容的请求权不适用诉讼时效（参见《德国民法典》第194条、《俄罗斯民法典》第208条）。二是没有明确规定夫妻关系是时效中止的事由（参见《法国民法典》第2236条、《意大利民法典》第2941条），这不利于司法实践的统一。三是没有就人身损害赔偿请求权规定较长的诉讼时效期间（如10年，参见《德国民法典》第197条），以强化民法的人文关怀。四是没有就期间的自然计算法作出规定。自然计算法，是指依据时间单位以计算时间的方法。我国《民法通则意见》第198条第1款对此作出了规定，遗憾的是，《民法典》第十章基本上是就历法计算法作出的规定，而缺失了自然计算法的规则。

（二）存在一些法律体系化方面的欠缺

民法典编纂的重要任务之一就是要实现民事立法的体系化。民法典编纂中要实现的体系化可以从两个方面理解：一是形成外在体系。二是形成内在体系。外在体系，是指以一定的逻辑方式对从各种生活事实层面抽象所得的法的概念、制度加以建构的体系；而内在体系，是指反映民法内在论证关联的根本价值取向体系。简言之，外在体系是制度规则体系，而在体系是价值体系。

就推动民法外在体系的形成方面，《民法典》存在如下问题：

1、民法典总则编与分则各编的协调存在一定的问题。《民法典》应当与民法典的各个分编共同组成有机的整体。但是，《民法典》在一定程度上未能很好地与分则编协调。例如，本法就物权规定了物权法定原则（第116条），还明确了物权的客体（第115条），但这些内容原本属于民法典物权法编的固有内容，总则中的规定难免与未来民法典的物权法编发生重复。再如，就民事法律行为而言，其是否适用、如何适用于未来婚姻家庭法编中的身份行为，《民法典》也没有予以明确。

2、提取公因式的立法技术贯彻不彻底。在外在体系方面，我国立法机关明确了，民法典编纂要采取提取公因式模式，但是，在《民法典》立法中，有时却没有贯彻这一立法技术。例如，在法人制度中，本法采营利法人和非营利法人的分类，这就导致无法就各类法人的组织和运行提取共同的规则，因为非营利法人和特别法人中既有社团也有财团。整体上，法人制度的规则比较凌乱，这与其没有贯彻提供公因式模式有关。再如，民事权利章中的诸多规定也基本上是对个别权利的宣示，难谓分则编中的共同性规则。

3、规则与规则之间的内在关联性也不明确。例如，《民法典》第184条规定了自愿实施紧急救助的免责规则，但是，这一规则似乎应当似乎无因管理制度（第121条）的组成部分，但本法并没有予以明确。再如，本法第185条确立的保护英雄烈士等人格利益的规则，应当是自然人人格权制度的组成部分，置于第110条之后比较妥当。

另外，在推动形成民法的内在体系，《民法典》也存在一些不足，主要表现在：

1、民法基本原则和规则有时存在冲突。例如，《民法典》在第3条的位置特别强调了私权神圣原则，但是，这一原则却与本法第196条中确立的非登记动产的返还求权适用3年诉讼时效期间的规则存在内在冲突。在德国法上，其民法典第197条规定非登记动产的返还请求权适用30年的诉讼时效期间。通过比较不难看出，本法第196条的规定无法贯彻私权神圣原则。

2、规则之间有时存在冲突。例如，本法在多处明确了监护制度中应当坚持的被监护人利益最大化的原则（第31条、第35条），但是，在第27条和第28条又明确了具有监护资格的人应当“按顺序担任监护人”，这并不符合被监护人利益最大化的原则。从比较法上的经验来看，日本和我国台湾地区都曾在立法中明确了担任监护人的顺序，后来认为这些规定不利于被监护人利益的保护，都在修法时予以废止。再如，《民法典》就可撤销民事法律行为，明确了其不可变更，以尊重私法自治；但是，就撤销权的行使却仍然要求通过诉讼或仲裁的方式（如第147条、第148条、第150条），这又不当地限制了私法自治。

《民法典》之所以会存在体系化上的问题，有诸多原因。其中一个原因大概是，一方面，其从实际问题出发，努力回应实践中的问题。另一方面，又从体系出发进行规则的拟定和制度的构建。例如，两户制度是从问题出发、从尊重既存事实出发进行的制度设计，而自然人、法人和非法人组织的制度是从体系出发进行的制度设计。但是，两户是属于自然人、法人还是非法人组织，就不甚明确。再如，见义勇为（第183条）是从现实问题出发拟定的条文，而无因管理制度（第121条）则是从债法的体系出发所作的规定，目前的规定使得两个规则存在一定的不一致。

我国新颁布的总的来说使得我国的法律法规和各项制度都趋于完善，代表着我们在法治道路的探索中又前进了一大步，但是其中存在的问题也是不可忽视的，只有正视这些问题，勇于解决，我国的法制建设才会越来越完善。

民法典为什么没有特留份

我国有特留份制度吗,特留份该如何界定

严格意义上讲,我国目前并没有特留份制度,只是必留份制度。 我国《继承法》第19条规定:遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的份额。对于该条规定,普遍认为这是必留份制度的表现。该规定只对特留份权利人的范围作了条件限定,即只有同时满足缺乏劳动能力又没有生活来源两个条件的继承人才能成为特留份权利人,有学者称之为双缺人。 另一条规定则是最高人民法院《关于执行〈继承法〉若干问题的意见》第37条,具体内容是遗嘱人未保留缺乏劳动力又没有生活来源的继承人的遗产份额,遗产处理时,应当为该继承人留下必要的遗产,所剩余的部分,才可参照遗嘱规定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源,按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。

另外,《意见》第45条规定:应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的,应从继承人所继承的遗产中扣回,为胎儿保留的遗产

民法中的法律思维有哪些？

亲亲您好，对于法律与道德的关系无论采何种观点，民法典中某些法律制度及理念均受到道德思维的一定影响。民法典既有坚持好人思维（如拾得遗失物等）、坏人思维（如缩短重大误解撤销权期间等）的制度设计，也有从坏人思维转变到常人思维的合理制度改进（如自己代理与双方代理等）。民法典既有依据纯粹法律思维的制度改善，也有受道德影响体现了不纯粹法律思维的制度设计：其中既有值得肯定者（如高空坠物不明加害人对受害人的合理分担补偿），也有尚需改进者（如善意取得排除赃物等）。民法典对生物技术伦理的要求、环境保护意识的弘扬、救助他人好人条款的设计等均体现出受美德影响可生良法，而“共债共签”等夫妻债务认定制度则体现出败德对法律的不良影响。单纯站在坏人或好人视角理解法律往往会简化制度设计，甚至会违背制度设计的应然逻辑，最好还是坚持常人思维：立法上应侧重引导常人行善，注重预防或减少常人作恶的程序化制度设计；司法上则应坚持“案件社会背景考量”的思维方式与判决导向，强化当事人识别欺诈的注意义务以减少作恶者成功机会，加强惩治力度；最终实现遏制与打击败德和维护交易安全的法律正义之美。

关键词：民法典 法律思维 道德思维 常人思维 案件社会背景考量 利益平衡

法与道德的关系一直为法学中的一个重要理论话题，基于两者关系的争论甚至分化出了对法的本质理解的两个重要学派，即自然法学派与实证法学派（包括排他性实证法学派与包容性实证法学派）。法与道德的关系可贯通于法学的全部，既包括学理，也包括立法与司法。笔者主要不是从法学理论以及司法实践的角度探讨法与道德的关系，仅是结合道德思维与法律思维在《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）中的体现，来揭示道德或伦理如何影响相关法律制度设计，法律思维又是如何影响相关道德考量，最后试图回答立法、司法乃至整个法学应该采用怎样的道德思维与法律思维。否则，一旦机器故障，连如何修理都不知。民法典适用亦如此。1260多个条文，仅字数就达十几万。涉及具体案件分析和裁判时，如何寻求最佳的条文就成为一个难题，更不谈该条文规范的关联问题，比如统辖具体规定的民法总则的一般规则。如果仅适用分则之中的具体规定，而忽视总则一般规则，则可能出现分析和裁判错误。所以，掌握民法典体系化逻辑尤为重要。

一、民法典中的道德与伦理思维体现

道德与伦理的概念在本文是等同对待的，无论两者的关系在学理中有怎样的分歧与争论。笔者甚至不打算界定何为伦理与道德以及两者的区别，只需知道道德与伦理规则是提供善恶好坏的标准即可。何为善？又何谓恶？法律到底应坚持霍姆斯大法官所说的“坏人”思维，还是应坚持“好人”思维？这或许是永远没有确定答案的问题。尽管解决善恶的标准不是本文的主题，甚至超出了笔者的学术能力，但还是要给出作为本文讨论前提的简单标准。要辨别好人（善人）坏人（恶人），前提是要知道常人。常人的通常理解是，“就是与你我大致相似的人”，好人大概就是像“撒玛利亚人”一样的人，他比常人无私而关爱他，坏人大概是比常人要损人利己，甚至损人不利己，即“损人”或“害人”之人。脑海中有了好人、坏人与常人的简单图像后，我们便可观察道德与伦理思维在民法典中有无体现，又是如何体现的。

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（一）继续维持好人（善人）思维

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民法典采取好人思维的制度，最典型的例子莫过于有关拾得遗失物（物权编第314-318条）、拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物（物权编第319条）的制度了。这些制度设计的道德或伦理前提是，立法者认为，作为社会主义国家的公民与人民，都应该是好人。好人肯定会拾金不昧，这样才能弘扬“社会主义风尚”、符合“社会主义道德”的指引。如果有些人道德败坏，拾金而昧的话，便应被法律禁止甚或惩罚。基于此，相关的法律制度设计多是给拾得人课以义务，甚至是完全课以义务而几乎没有赋予其些许权利，以保护失主的利益。

民法典也意识到了原物权法中相关制度局限，试图通过新增物权编第318条，把失主认领期限由原物权法中的半年修改为一年，来增大失主利益的保护。无需说，认领期限的延长当然有一定的积极意义，但这种改进仅是治标而不能治本。所谓“本”，就是要回到常人思维上来，通过赋予拾得人利益驱动的方式鼓励其上交。该制度激励无非两种情形，当失主出现时，至少应给予拾得人或发现者就标的物价值本身一定比例的奖励。如果符合法律规定的条件，标的物的所有权一般应给予拾得人或发现者。若在特殊地点的拾得物（如公共行政机关或公共交通运输工具等）或具备特殊属性的物（如证明个人身份或个人私密事项的物等），即便不给予其所有权或由专门法律决定所有权归属的话，也应该给予拾得人或发现者合理的奖励或报酬。

我国早有学者指出：“正是道德与法律的分野不清，阻碍了我国遗失物制度的合理构置。”其实，如果立法者能够仔细学习与思考比较法上的相关制度，认真斟酌与审视我国历史上的相关法律，原本可以设计出更为合理的制度。在比较法上，有关私人之遗失物、埋藏物、漂流物、沉没物(品)与隐藏物等，几乎所有的成文法国家都明确规定了拾得人、发现人基于标的物价值一定比例的报酬请求权：如德国民法典第971条、瑞士民法典第722-724条、日本遗失物法第28条、意大利民法典第929-930条等。几乎所有的成文法国家都明确规定了在特定条件下，拾得人或发现人可取得或共享该标的物所有权。诸如德国民法典第973条、瑞士民法典第722条、法国民法典第716条、日本民法典第240-241条、意大利民法典第932条等。不考虑我国古代特有“诸法合体，以刑为主”的制度传统（在此意义上，我国古代通常以刑事规制遗失物等事项），不考虑我国古代“拾遗近盗”的观念传统（在此意义上，我国古代对拾得行为多为禁止或否定），仅从唐朝以来相关民事制度的设计上看，也有诸多同现代国外法律相同或相似的内容。在此试举几项我国古代法中的相关规定作为例证：

如唐《杂令》规定：“诸官地内得宿藏物者听收。他人地内得者，与地主中分之。即古器形制异者，悉送官酬其值。”《唐律·杂律》中有：“问曰：官田宅，私家借得，令人佃食；或私田宅，有人借得，亦今人地佃作，人于中得宿藏；各合若为分财？答曰：藏在地中，非可预见。其借得官田宅者，以见（现）住、见（现）佃人为主，若作人及耕犁人得者，合与佃住之主中分；其私田宅，各有本主，借者不施功力，而作人得者，合与本主中分，借得之人，既非本主，又不施功，不合得分。”《唐令》有关漂流物归属的规定为：“诸公私竹木为暴水漂失，有能接得着，并积于岸上，明立标榜，于随近官司申牒。有主识认者，江河，五分赏二分；余水，五分赏一分。限三十日，无主认者，入所得人。”宋朝的法律深受唐律的影响，《宋刑统》有关埋藏物、遗失物、漂流物的规则基本上是采用唐律的规定。

元朝法律对于埋藏物权利归属的规定也比较详细，“今后若有于官地内掘得埋藏之物，于所得物内一半没官，一半付得物之人；于他人地内得者，依上与地主停分。若租佃官私田宅者，例同业主。如得古器珍宝奇异之物，随即申官进献，约量给价。如有诈伪隐匿其物，全追没官，更行断罪”，都省准拟。

明朝《大明律·户律·钱债·得遗失物》对动产埋藏物、遗失物等的权利归属等也有详细规定：“若于官私地内，掘得埋藏之物者，并听收用。若有古器、钟鼎、符印异常之物，限三十日送官。违者，杖八十，其物入官。”“凡得遗失之物，限五日内送官。官物还官，私物招人识认，于内一半给予得物人充赏，一半给还失物人。如三十日内无识认者，全给。限外不送官者，官物坐赃论，私物减二等，其物一半入官，一半给主。”

《清律·户律》中规定：“凡得遗失物之人，限五日送官，官物尽数还官，私物召人认识，与内一半给与得物人充赏、一半还失物之人，如三十日无人认识者，全给。”

有关拾得遗失物、发现埋藏物等制度设计的合理思维常态，应是通过给予拾得人好处的方式鼓励其上交，尽管有些迂回，但这是最终能使失主利益得到保护的最好制度设计。任何制度设计，程序性思维比结论式思维更能实现制度预期。

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（二）从坏人（恶人）思维到常人思维

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民法典也有从坏人（恶人）思维到常人思维的进步体现，那就是总则编第168条对自己代理与双方代理明确采用了常人思维的方式，而没有采用诸如我国1981年经济合同法（已失效）第7条第1款第3项或德国法上最初也采用的直接无效的法律后果。自己代理和双方代理行为直接无效往往是持“坏人思维”的当然结果。因为在立法者眼里，当代理人以本人的名义与自己为民事法律行为（即自己代理）时，那他一定会损害本人的利益。当代理人同时以两个本人的名义为民事法律行为（即双方代理）时，那他一定会损害其中一个，甚至两个本人的利益。换句话说，“在自己代理的情形下，代理人可能将被代理人的利益置于其自身意愿之后；在双方代理的情形下，被代理双方被假定对立的利益诉求则集于代理人一身”。应该说，在现实生活中也的确不排除这些可能，此亦是持无效或禁止态度立法者的基本观点，“在某些特定情形下，可能会存在被代理人、代理人与相对人之间的利益冲突，代理人难免会厚己薄人或者厚此薄彼，此时，法律须做出规范，以保护被代理人的合法权益。最典型的情形就是自己代理和双方代理”。德国学界通说认为，之所以禁止自我行为（即自己代理和双方代理），主要意在避免“利益冲突”的风险。“德国民法典第181条最重要的目的在于，在自己代理场合中保护被代理人免受可能的利益冲突，或于多重代理场合中保护双方被代理人免受可能的利益冲突，这种利益冲突可能产生于一个代理人需要维护两方经常处于对立的利益。”此处的“利益冲突”大概跟我国前述立法背景中考量的“厚己薄人或者厚此薄彼”应是同一道理。学者也有类似观点：“自己代理”本身“就存在着对被代理人不利的因素”；“若法律规定某代理事项可以自己代理或双方代理，除了自己代理中使被代理人纯获利益的情况之外，实际上没有任何人可以肯定代理人在该代理事项中，实施自己代理或双方代理不会给被代理人利益造成损失，一旦损害了被代理人利益，法律甚至连可能的补救方法都没有。严重点说，法律规定了除外条款，便等于放纵了代理权的滥用。”传统法律或正是基于类似的价值衡量，往往把自己代理行为和双方代理行为直接规定为无效。尽管现在仍有学者继续坚持此类代理行为的无效说，但此种观点已大不如以前占主流地位。

现在更为人接受的观点是，无论是国内学理、司法实践，还是从国外“德国法与欧盟法的发展来看，自己代理与双方代理的自始无效模式已成明日黄花”，有条件承认此类代理效力的模式更为现代法律所接纳。这其中道理并不深奥，只要采用常人思维，便可知悉代理人所为代理行为未必会对被代理人有害，有时还很有利。如果一刀切地令该类行为无效，有时会增加不必要的交易成本，尤其是当被代理人同意时，更没有必要令此类代理行为无效。如有学者指出的：“不能一概将被代理人的意思排除在外，因为被代理人有可能愿意接受代理人的自己代理或者双方代理行为。”有效抑或无效，真正的判断者应该是本人，唯有他最关心自己的利益，唯有他知道何种行为效力对自己有利。依据常人思维而把“自己代理”与“双方代理”下的合同效力交由本人判断，更为契合代理制度的本质，即一切以被代理人的意志为主要考量，一切服务于被代理人的利益保护。这也是总则编第168条采取的立场，亦为当今德国、日本与欧盟、意大利、葡萄牙等大多数国家或国家联盟所采纳。只不过，我国立法者并没有明确总则编第168条是持当今德国法、日本法等的效力待定立场，还是持欧盟法以及意大利、葡萄牙等民法典中的可撤销立场，而这两种立场在我国也各有拥趸。至于是把总则编第168条理解为效力待定抑或可撤销行为，则取决于对自己代理和双方代理采取怎样的法律思维与道德思维。

第一，如果采取应然的法律思维，即坚持保护被代理人利益最大化的话，那么采效力待定无疑是最佳选择。这是因为，效力待定把代理行为的法律后果完全交由本人选择，以保护其利益。该制度设计也是秉持常人思维的结果，即代理人的自己代理和双方代理行为既可能会侵害本人的利益，也可能不会侵害，但本人受损是常态。因此，常态的制度设计为不鼓励此种代理行为，本人是否受损交由本人判断为宜。

第二，如果坚持好人思维，采鼓励交易取向的话，那么可撤销比效力待定更利于实现该制度目的。可撤销效力在某种程度上对本人略为不利，因为法律有对他行使撤销权的能动性要求：若其不欲使此类代理下的行为发生效力，他必须积极行使撤销权，否则合同便继续发生效力。此点跟效力待定中的追认权不同：追认权不行使，合同便不生效力。撤销权对本人所包含的此种主动性要求，其实质意在促使本人追求行为效率，更多的是经济效率。采可撤销在一定程度上是坚持好人（善人）思维的结果，即认为代理人通常不会损害本人，所谓的“利益冲突”仅是异常情况。好人思维下的制度设计理念是：原则上（常态情况下）代理行为有效更有效率。在异常情况下，由本人通过行使撤销权与否来决定行为效力就好。

基于本人所持常人思维的法律立场，还是倾向于把总则编第168条理解为效力待定更好，即“自己代理”与“双方代理”下的合同效力由被代理人决定。具体说就是把自己代理和双方代理理解为超越代理权的无权代理，本人可依据民法典总则编第171条关于无权代理的规定予以追认。该理解既契合了采效力待定说的通常解释，也实现了民法典体系内的融贯。

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（三）从常人到好人的制度性激励

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法律，包括立法，当然可以采用好人思维。但问题是，法律能否要求一个人成为好人（善人）。实际上，法律即便要求人人为善，人们也难以做到。我们常说，法律是最低层次的道德，这意味着法律几乎不是道德。法律对人的道德要求所能做到的，主要是通过对坏人的禁止性、惩罚性规定来惩戒坏人，并在一定程度上警示或预防人成为坏人。实现此种目的最严格的法律是刑事责任和民法上的责任制度（尤其惩罚性损害赔偿制度）、一些禁止性条款等亦有此种目的。民法典人格权编第1009条新增的一项有关“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动”的规定，便明确提出了“不得违背伦理道德”的要求，此亦即对“基因编辑婴儿”事件的回应。在生物技术与人工智能迅速发展的社会背景下，该规定值得肯定。它是对人类发展的基本要求：做人与做事（包括医学、人工智能等科研活动）首先不作恶，才有可能行善。

法律对人的道德伦理要求的积极体现，至多是通过制度设计鼓励人们去行善而不受损、不担责。其中的典型制度是民法典中的无因管理以及“好人（见义勇为）条款”（即总则编第183条、第184条）。笔者暂且把见义勇为行为与无因管理的关系予以搁置，只以好人条款为例说明法律确实有引导人们从常人走向好人的内在制度激励。笔者把总则编第183条概括为“保护他人受损可补偿”，把第184条概括为“救助他人致害可免责”。先看全国人大法工委对这两条立法目的的介绍，以体会设计该制度的立法背景。“总则编规定本条（即第183条）的目的，在于保护见义勇为者，鼓励见义勇为行为。在民法通则和侵权责任法规定的基础上，本条补充规定了没有侵权人时，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿的内容。”再来看第184条所欲实现的目的：“匡正社会风气，化解老人倒地无人敢扶等社会问题，需要强化对见义勇为的救助行为的鼓励和保护”，“弘扬社会主义核心价值观”，“弘扬正能量”，要“免除见义勇为者的后顾之忧”，“倡导培育见义勇为、乐于助人的良好社会风尚”。两个条款立法目的完全相同，此亦统称之为“好人（见义勇为）条款”的理由。

“保护他人受损可补偿”条款（第183条）鼓励人们积极为见义勇为行为而不必担心自己受到损失，因为该条赋予了见义勇为者受损时具有适当补偿的请求权。此处需注意适当补偿的应然理解。“适当补偿”并非意味着见义勇为者不能获得全额补偿，而是强调“补偿”不能给受益人施加过重负担，从而以“适当”予以限制。如果受益人有能力，并不反对见义勇为者予以全部补偿。如果受益人愿意，给予见义勇为者额外奖励也会予以支持。如果说，见义勇为行为跟无因管理有区别的话，大概就在此处，这也算是对“义”与“勇”的一种鼓励！唯有如此理解，才符合鼓励、倡导人们见义勇为之本意。

“救助他人致害可免责”（第184条）鼓励人们积极为见义勇为行为而不必担心造成受助人损害，因为该条明确规定了见义勇为者致害时可对此免责。此处需要注意的是该条中“不承担民事责任”的应然理解。“不承担民事责任”主要意在不能责令救助者承担没有法律依据的责任，但并不意味着救助者可以免除具有法律依据的责任。如果救助者因重大过失（甚至故意）构成侵权的，仍需依法承担特定侵权责任。唯有如此理解，才能既符合法律鼓励、倡导人们见义勇为之本意，又能兼顾不能无端给被救助者造成不必要损害的法律限制。

可见，第183条是以赋予见义勇为者“适当补偿请求权”的积极方式从正面鼓励其为见义勇为行为，而第184条是以免除见义勇为者“民事责任”的消极方式从侧面打消其为见义勇为行为时的疑虑。两者相辅相成，共同致力于倡导或重塑见义勇为的良好社会正气。尽量打消因“彭宇案”“小悦悦事件”等在社会上造成的不良风气。读者也许已能体会到，无论法律如何努力鼓励人们向善，它所能做的也仅是尽力让做好事者不受损，或不受大的损害。但它并不能直接要求人们完全无私，甚至受委屈，迫使人们去做“雷锋”等崇高之人。在此意义上，所谓的“好人条款”也是站在常人视角而设立。尽管直接实现人之为善的伦理价值不为法律所重点关注，但鼓励人们向善也是法律不可或缺的内在价值。“好人条款”因此也多为学者所肯定。

二、民法典中的法律思维体现

法律之所以是法律，就在于它有自己特有的思维模式与理念，那就是法律思维与法治理念，以民法典为代表的立法活动也应如此。但问题是，什么是法律思维？什么是法治理念？在立法中如何坚持应有的法律思维与法治理念？鉴于本文并不打算讨论形而上的学理与概念，那就以民法典中的具体制度为例予以说明与展示相关的法律思维与法治理念。

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（一）不纯粹法律思维的肯定性体现

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1.保护环境生态的相关理念与制度

民法典的一个重要特点或重大特色就是把环境与生态保护的理念（学界习惯上称之为“绿色原则”或“绿色理念”）全面融入了法典，甚至可以说融入了法典的方方面面。总则编第9条“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”，赋予了“保护生态环境”以民法基本原则的地位。物权编第346条有“设立建设用地使用权应当符合节约资源、保护生态环境的要求”；合同编第509条第3款有“当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态”的规定。侵权责任编则用整个第七章规定了“环境污染和生态破坏责任”。诸多学者还针对性研究了“绿色理念”如何融入具体的民法制度。

若坚持纯粹的法律思维，民法典有关“绿色原则”“绿色制度”的具体规范设计，及其在司法实践中的适用及具体效果等问题，或许均有值得深入讨论的空间。基于纯粹的法律思维，民法主要是调整特定平等主体之间的权利义务关系，即主体要特定，权利义务内容要具体，客体要确定。但这些要求对于环境与生态来说，往往都难以把握。某个主体（含自然人、法人与非法人组织）对环境生态的破坏，其受害的主体范围往往也难以确定。基于环境生态破坏的具体受害人，往往也难以找到破坏环境生态的具体加害人，因为此类加害人通常并非一个，而是多个。基于环境生态破坏所产生的内部权利义务关系，往往亦繁杂且边界模糊。对于加害人与受害人皆确定的环境污染等案件，当然可依据民法典予以解决。但是，当加害人与受害人一方或双方都不确定时，适用一般民事制度通常难以解决，只能借助于环境公益诉讼，但此类诉讼已经超出民事侵权调整的领域；而对于“生态破坏责任”来说，则更应细化规定。民法典对“绿色原则”与“绿色理念”的贯彻，不会也不应影响民法的基本制度与理念逻辑，“绿色原则”与“绿色理念”更多地应体现在对民事主体行使权利与履行义务的限制中，其适用亦应纳入相关民法制度的具体构成要件之中。对于不能纳入民法规范调整的制度，即便放入民法典也不能起到应有的作用。强调“绿色理念”并没有错，但要避免引起不应有的法律体系的模糊与混乱。

对“绿色原则、制度、理念”进入民法典的具体适用及实际价值、对民法典与其他部门法的相关制度如何衔接与协调等，或许还有疑问，但对于“绿色理念”的宣示性价值却几乎没有疑义。覆盖全国的雾霾，让饱受其苦的人们深刻意识到良好生态与环境的无比重要。我们常常说，一切制度的核心目的都是为了实现人的自由与尊严。但这须有一个前提，即人要首先是活着，然后才能自由与尊严地活着。当严重的雾霾轻者让人不健康，重者会缩短寿命或直接让人丧命时，法律不可能对此无动于衷。否则，那绝不是好法律。在此意义上，把绿色原则、绿色理念以及具体的绿色制度纳入民法典，哪怕仅在法律上宣示，亦均有积极价值。一言以蔽之，保护环境生态的观念与理念，无论如何强调都不为过。

2.加害人不明之抛掷物品致害的法律后果问题

无论在民法典制定前还是制定过程中，这都是一个在民法领域引起激烈争论的话题。相信在民法典的适用中，仍会因此而争论，因为该问题并未最终解决。若依据纯粹的法律思维逻辑，该问题本不应由法律来解决。民法典侵权责任编第1254条到底应该如何评价？在纯粹法律思维意义上，对该规定的大多批判意见或质疑无疑都是成立的。问题是，不明加害人的补偿义务是否就应绝对删除？可以，但有一个前提，即社会上已经有了对此类受害主体的救济途径：无论是社会保障、商业保险、专门救济基金、责任险，等等。在没有确定的相关救济途径之前，该制度便仍有存在的合理性，无论批评意见多么强烈。理由如下：

（1）此类案件在我国现实生活中频繁发生，大量案例（参看本部分引用案例便已足够）以及学者激烈的讨论已经充分揭示，这是一个不争事实。

（2）由于当下社会缺乏相关救济途径，大多争议因此走向法院，走到法官面前，这也是一个不争事实。

（3）如果没有侵权责任编第1254条（原侵权责任法第87条）的相关规定，而采用反对该条款存在的多数意见，即驳回受害人的诉请，便在实质上采取了任由受害人自担风险（即自认倒霉）的结果。但受害人是否自认倒霉，那还是另一个问题。

（4）事实是，受害人并不会自认倒霉，此类案件大多走向法院已证明此点。他也本不该自认倒霉，当空中落下的是烟灰缸、菜墩、菜板、水泥块、砖头、粪便、橡胶锤、玻璃、装修废料时，显然其中多是有人投掷，而非意外事故，更不是诸如天降陨石伤人的飞来横祸。若被陨石所伤，受害人相对容易自认倒霉。但若掉下的是烟灰缸、菜板、砖头等物体时，受害人肯定难以接受自认倒霉。

（5）若受害人不自认倒霉，假设法院又判决他必须倒霉的后果会是怎样？敬请大家设身处地地想想！最少的不明加害人是两人或两户，实践中也不乏被法院确定为两人或三户等少数不明加害人的案例。在“刘某某等与张某某等生命权纠纷案”中，原告张某某的妻子董女士（也是其他三位原告的母亲）被从刘某某家三层楼里“抛掷”的“半块红砖砸中头部，致其当场死亡”，法院确定还有两家租户（即王某某和邹某某）的孩子也有加害可能，最终判决三户可能的加害人分担了死亡赔偿金。试想，如果法院作出驳回起诉的裁决，这位死者的丈夫及三位子女跟其这三户可能的加害人（尤其是房屋所有人刘某某一家）会发生怎样的结果？他们会自认倒霉吗？设身处于原告的境况想一想，他会接受驳回起诉的结果吗？最少的不明加害人仅两人，“郭某某与景某某等不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷案”便是实例。如果不明加害人为两人，受害人受害后果又比较严重（如类似案件中致孩子死亡、残疾等），而判决结果为因加害人不明，驳回诉请。可以想象的后果会怎样？试请设身于受害孩子父亲或母亲的处境体味，该判决结果怎样？如果他（或他们）不能接受，会对两名不明加害人采取怎样的行动？再请体味“被从高空抛掷的水泥块砸中头部并受伤致残”的出生“仅46天的何某”父母的心情，他们能否轻易接受这是其霉运？大概现实生活中的多数人不会认为受害人该自认倒霉，受害人本人更不会自认倒霉，毕竟存在真正的肇事人。尤其是当最大可能的加害人为两人、三人等少数人，而受害人的损害又是难以承受之重（如父母或孩子被砸死或重伤）时，谁敢保证被法院驳回诉请的受害人不会引发新的悲剧？！

（6）如果真的出现了新的悲剧，如果类似的悲剧频频出现，请问这是持纯粹的法律思维者愿意看到的结果吗？不会，每一个人都不愿看到