民法典起草小组成员（民法典起草小组成员有哪些）

2023-03-07 民法典

按當年民訴法是

1982年3月8日，《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》(下称“试行法”)由五届全国人大常委会通过，并于当年10月1日起正式施行。这部先于民法制定和颁行的重要程序法，不但及时为我国的民事审判实践提供了法律依据，也使得程序法的独立价值得以充分彰显。是什么因素、是哪些人促成了这一重要的立法进程?本报记者采访了当年的民事诉讼法起草小组成员、中国人民大学法学院江伟教授。工作在“立法的春天” “1978年，党的十一届三中全会提出了健全社会主义民主和加强社会主义法制的任务，那以后的一段时期，真可以说是我国‘立法的春天’!”江伟教授深情地回忆道。 “1979年，刑法、刑事诉讼法、人民法院组织法、人民检察院组织法等7部重要法律就得到了通过和实施。不久，民法和民事诉讼法的立法工作也被提上了日程。” 1979年9月，全国人大法制委员会成立了两个法律起草小组:民法起草小组和民事诉讼法起草小组。与刑法等法律不同，民事诉讼法的起草工作此前根本没有启动过，当时人民法院审理民事案件，只能依照最高人民法院制定的《审判民事案件程序制度的若干规定》这样一个工作性文件，由此可见起草工作的难度，但起草小组的成员们并没有在困难面前退却。这是一支精干和团结的队伍，起草工作由全国人大常委会法制委员会主持，小组采取“三结合”的方式组成:一是高克林(原最高人民法院副院长)、甘重斗、李博人、徐平4名小组领导成员;二是来自北京、天津、辽宁、上海等地的司法实务部门的5名成员;三是来自各个高校的5位学者，他们是:中央政法干部学校的柴发邦、中国政法大学的杨荣新、北京大学的刘家兴、中国社会科学院的程延龄，以及来自中国人民大学的江伟。从1979年9月小组成立一直到1982年3月“试行法”通过，小组成员们在一起工作了两年多的时间。谈到“试行法”的起草过程，江伟一再提起起草小组内部良好的氛围和合作关系:小组成员们的直抒见解和真诚讨论、小组领导对大家的信任和大力支持———这正是起草工作能走过大量的分歧和争论，最终“功德圆满”的重要原因。就是在这种良好的工作氛围内，起草小组的成员们在深入调查研究、广泛征求意见的基础上，精雕细琢地研究着“试行法”的每个条文，甚至文字表述方面也精益求精，终于拿出了一个相对成熟的民诉法草案。采访中，江伟教授小心翼翼地拿出一本已经微微泛黄的“试行法”第四稿文本给记者看。“仅仅针对这个第四稿的修改意见，我们当时就整理出了几大本来。” 程序法可以先行颁布吗民诉法的起草工作正在紧锣密鼓地进行，一件意想不到的事情几乎使起草小组终止了工作———由于立法条件尚不成熟等原因，一同成立的民法起草小组于1980年被撤销了。民法的制订工作被暂时搁置起来，民诉法的起草工作还能继续进行吗?在实体法尚未制订和颁行的情况下，可以先行制订和颁行民诉法吗?这个问题顿时在起草小组内外引起了讨论。当时，在我国的法学界和司法实务界，普遍存在着一种浓厚的“两轻两重”的思想倾向:一个是“重刑轻民”的倾向，一个是“重实体轻程序”的倾向。从一定意义上说，在刑事立法迅速制定和颁布后，民事立法的工作才启动，以及在民法起草工作暂停后要不要继续起草民事诉讼法的疑问，也是受到了“两轻两重”意识的影响。因此，民事立法要不要迅速跟上，民事诉讼法的起草工作能不能继续进行下去，这也关系到“两轻两重”的思想倾向能否得到有效纠正的问题。关键时刻，“学者成员”们站了出来，为民诉法起草工作的继续进行提出了坚实的理论根据，他们认为: 第一，民诉法与民法的确非常密切，不可分离，但两者并不能等同，民诉法有其自身独特的价值和意义; 第二，当时虽然没有一部统一的民法典，但实体法意义上的民事法规还是大量存在的，人民法院适用这些实体法规，就必须按照程序法的规定进行; 第三，从国际立法经验来看，民法和民诉法的颁布顺序并没有一定之规，两法有同时公布的，有先颁布民法后颁布民诉法的，也有先颁布民诉法而后颁布民法的(如匈牙利)。可见，民法和民诉法颁布的先后顺序如何，应取决于本国的具体国情。为了充分论证民诉法先于民法颁布的合理性与可行性，江伟、刘家兴还合写并发表了《论民事诉讼法先于民法颁行》一文。最终，学者们的意见得到了小组领导的采纳，民诉法的起草工作也得以继续和顺利完成。正是由于起草小组当年的“坚持”，有效保障和促进了民诉法的立法进程，此后，我国民事诉讼法的立法和修订工作一直较为顺利: 1982年3月8日，《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》由五届全国人大常委会第二十二次会议通过，自10月1日起正式施行。 1991年4月9日，《中华人民共和国民事诉讼法》(下称“正式法”)由七届全国人大第四次会议通过并于当日正式施行。 2007年10月28日，《全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定》由十届全国人大常委会第三十次会议通过，自2008年4月1日起施行。 “有了我们这些‘坚持’的人，民诉法的起草工作得以继续和顺利完成，同时，在那时‘重实体轻程序’的氛围中，民事诉讼法学作为一个独立学科，也慢慢在法学领域立住了足。”江伟不无感慨地说。 “16字方针”以法律语言写入民诉法 “总的来说，‘试行法’起草和通过的过程还是顺利的，但在一些问题上还是出现了激烈的争论。”谈到当时争论的焦点问题，江伟首先回想起的是“16字方针”问题。 “16字方针”，即“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”，它是中国以往民事审判工作的指导方针，也是马锡五审判方式的核心。

参考与民诉法起草的有哪些人？

江伟曾经有个介绍，供你参考：

一、江伟其人

我国当代著名法学家和法学教育家，中国人民大学教授，博士生导师；中国法学会民事诉讼法学研究会名誉会长；江是我国民事诉讼法草创时期的奠基人之一，国内外公认的中国民事诉讼法学的泰斗。从1982年的民事诉讼法试行，一直到1991年的民事诉讼法修改，一直到现在，都全面地、深入地、主要地参加了其中，可以说是我国民事诉讼法发展的重要见证人。

社会兼职：河北省人大常委会法律咨询委员会委员等职。最高人民检察院专家咨询委员会委员、司法部公证律师专家咨询委员会委员等学术职务和西南政法大学、西北政法大学、北京师范大学法学院、湘潭大学法学院、海南大学法学院、中央政法管理干部学院、浙江省政法管理干部学院等多所高等院校兼职教授。

二、江伟的介绍：

民事诉讼法的起草与修订，实际上应该是一本书，但由于自己年纪比较大了，精神也较为有限，这本书迟迟没有写出来。由于时间限制，今天就不能讲得那么详细了，我们只能将这个过程给大家讲一讲。

首先，我要讲一下民事诉讼法的起草，民事诉讼法的起草很有特色，因为当年在1979年人大常委会法制委员会下面专门成立了民事诉讼法起草小组，过去法律起草没有这个。其采用了三结合的安排，一共由三部分人组成，一部分人为民事诉讼法的起草学者，一部分为在职的法官，第三种人就是领导了，所以称为三结合，这个班子一直延续了三年多之久，1979到1982年，这个小组一直存在，起草很慎重，用了三年时间才起草了一个《民事诉讼法（试行）》，但是在当时他也是正式的法律，写“试行”只是为了慎重，这是简单的过程。

我主要想讲的是我们的起草不是随便进行的，现在有人批评我们这个法律是超职权的法律，而且批得很厉害，有一段甚至认为我们中国的这个民事诉讼法给人家一个很不好的印象，完全讲职权主义，不讲当事人主义，对当事人的地位予以漠视。实际上这个看法是错误的，他们主要是抓住了《民事诉讼法（试行）》的56条，因为这条第一款规定，当事人对自己的主张有责任提供证据进行证明，第二款规定人民法院应当全面地、客观地收集、调查证据，最主要就是攻击这一款，认为这叫超职权主义。为什么说这种观点是错误的，我们民事诉讼法的起草工作是建立在对中国的国情、尤其是对中国司法实践的状况彻底了解的基础之上，也包括刚才所说的56条的条文，举个例子，在我们动手起草这个法律之前，我们用了十天左右的时间专门听取了全国各级法院领导介绍他们民事诉讼的运作过程和存在的问题，包括安徽、河北等等。不仅如此，我们起草小组有四名是来自法院的一些实践部门的同志，其中包括上海、天津、北京、辽宁，四个省法院的领导，也就是说我们不仅听取了来自全国各地法院法官的介绍，还专门听取了我们起草小组内部实践部门同志的介绍，所以说我们对司法实践是做了比较深入的了解，之后我们才起草了条文，因此应当说我们1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，是符合中国国情的法律，而且事实证明我们民事诉讼法确立的原则、制度和程序基本上是符合国情得、是正确的，绝不是所谓的超职权主义。

这里要强调一点，因为中国历来法官在审理案件时都是处于主动的地位，中国历史上最有名的几个法官，包拯、海瑞、狄仁杰，你们都看过他们的电视，他们这些人主要办的就是刑事案件，当时民事案件不太受重视，清代将民事案件称为“细故”，这些大清官办案都是到现场去调查，这一点很重要，这是中国根深蒂固的做法，因为中国与西方不同，有比较完备的律师强制代理制度，我们一般当事人力量都比较弱，如果要让当事人在诉讼中起主导一切的作用，实际上当事人的权利是得不到保障的，所以我们的法官要关心当事人，甚至帮助当事人，现在西方国家提出来比如绝对的中立，当事人主张什么就审什么，没提出来的就不要管，那么你们看看包公办案，当事人没有提出来的也要管，所以我们要顾及历代的传统，我们并不是要发明一个什么东西，这就是中国固有的国情，我们只不过是要在法律上将其明确化，因此我们1982年已经奠定了很好的基础，后来1991年第一次大的修改，我当时有一篇文章，最早发表在《法学评论》1991年第3期，叫做《新民事诉讼法的重大突破》，当时我一共写了十二个大问题，也就是说我们1991年修改主要针对十二个大问题，但只是处于修改和补充的性质，并没有对我们的原则、制度和程序做重大改变。比如，当时第一个大问题，民事诉讼法的任务，就是强调这个法律能够保证法院正确、合法、及时地审理案件，但没有提出保证当事人的诉讼权益，这是一个比较大的缺陷，所以1991年增加了一条，第一句话是保障当事人的诉讼权利，然后才是保障、保证法院正确、合法、及时地审理民事案件，也就是说我们的民事诉讼法的任务体现在两个方面，首先是保障当事人能正确行使自己的诉讼权利，其次就是给法院审理案件提供一个制度或者程序的保证，这样就比较全面了，这是修改的第一个问题。

第二个问题就是民事诉讼法的调整范围，这些问题都是根据当年各地所谈的情况制定的。我们当时中国最大的一个问题就是法院不立案，要有介绍信、人民调解委员会的证明，没有这些就拒绝受理，因此我们这里必须明确一个问题，就是法院到底要按照民事诉讼法规定审理哪些问题？如果不加以规定，各地法院就会自定政策，无法统一，我们规定的审理范围就是按照民法的原则，平等主体间发生地财产或者人身的问题，这个都化为民事诉讼法的调整范围，但这个调整范围问题也不小，太过于原则，但这个原则毕竟有一个标准，所以这是我们第二个修改的地方。

第三个问题就是基本原则，基本原则是当时一个争议很大的问题。我们中国历来地在民事审判方面奉行一个基本方针，“就是依靠群众，调查研究，调解为主，就地解决”的十六字方针，这是在战争年代，解放区根据地一直实行的原则方针，在建国后即1949年建立新中国以后仍然奉行这个方针，那么现在制定这个法律的时候是不是还把这个十六字方针原本内容一字不动地放在民事诉讼法中？这是一个很大问题，在当时争议也很大。我当时的态度是：精神可以保留，但要用法律的语言来表达。后来经过大论战，把调解为主，改为着重调解，至于“就地解决”并不是一个方针性地问题，我们在有些地方规定便利群众、审理地点就行了。这就是原则的问题。

因为这十二个问题我不能一一都讲，我就讲其中几个大的问题。……另外还有一个问题，就是1991年法律确定的，美国不是搞集团诉讼吗，我们中国的现实情况是也有大量地群体性诉讼发生，因此我们1991年的法律明确规定了“代表人诉讼制度”，因此就当事人的问题我们有所突破。……

第二次大修改就是2007年，这次修改就与以前不一样了。以前都是由起草小组来进行的，1991年的修改也有1982年起草小组成员的间接参与，而2007年的修改则不同了，它是由最高法院牵头，重点是修订了一个再审问题、一个执行问题，当然也不限于这两个问题。实际上2007年的修改也是一个大的修订，它不仅仅是重点放在再审和执行两个程序，而且对强制措施在法人方面增加到30万，另外删掉了企业法人破产还债程序，因为破产法已经制定，包含了这个问题，一切以破产法为准，民诉法再规定则没有必要了。当年规定的企业法人破产还债程序实际上补充破产法的规定，当时我国破产法实际上是很狭窄的，规定就叫做《中华人民共和国全民所有制企业破产法》，它只限于全民所有制企业，这个制定法本身就很有问题，在实践中我还特意进行了调查，实际处理的全民所有制企业破产案件就一个、两个，实践中较多的是集体所有制企业的破产案件还有私营企业、外商投资企业的破产案件，那么这类案件则无法可依，所以民事诉讼法只能拾遗补缺了，所以说2007年的修改还是一个比较大的修订。比如再审增加了许多再审事由，另外再审的法院升一级，另外执行上也做了许多重要的规定。

因此我给大家回顾一下，我们起草这个法律的时候就是符合中国国情的法律，我们的修订是在基本原则、制度和程序基础上的完善和补充，从来没有过颠覆我们这个原则、制度和程序的修订之举，两次大的修订都秉承这一原则，我们现在面临第三次大修订，加上原来的起草，相当于第四次大修订，这也是一个很大的修订，而且法工委现在态度也很诚恳，陆续召开许多会议，而且委托最高法院今年年初在房山召开了一次大型修改民事诉讼法研讨会，法工委连续几次来讨论修改的问题，那么我们今天应该抱着什么样的态度来修订呢？所以我刚才定了一个原则，我们现在并不是说把我们现在的民事诉讼法给颠覆了，什么问题都提，难道说我们现在的法律到了破落不堪、不堪收拾的地步，要重头再来，我们的态度是修订和完善，而不是全部破掉，这一点要不明确很容易走偏方向，就像当年民事诉讼法颁布，有很多人对这个法律进行指责，其中有一个很不好的地方，就是拿着外国的法律来指责中国的法律，这是很不对的，每个国家的国情不同，因此不能拿外国法律的眼光来看待中国的法律，这一点必须要正确对待。当然我们并不否定要借鉴，但是借鉴是借鉴，主体还是我们自己的国情和问题，而不能以外国的标准来看待我们的法律。……

下面我再给大家介绍一下，现在法工委在修改民事诉讼法时广泛吸取意见，……我这次去上海是一个私人问题，我的亲戚朋友都不懂法律，但是他们对于彭宇案意见还是很大的，怎么能弄成这种好人却成了侵权的人，这正好是我们这个学科应当回答的问题，这就与刚才说的“真伪不明”有很大的联系，这个案件也有所不同，他就是想把案件弄一个真伪分明，但是他用了一个反道德的原则来针对一个道德的行为，这个推定是反道德的，首先应该肯定人家将老太太扶了送到医院去，应该给予肯定，否则以后就没人去做了。现在有人提要设立一个基金会，专门对这种被人诬赖的行为予以负责，损失由基金会来负责。所以我们现在讨论民事诉讼法的修改也是一个学习、分析民事诉讼法理论问题的机会。

另外还有一个关于调解协议司法确认的问题。人民调解委员会做出的调解协议如果要是经过人民法院确认的话就具有强制执行力，这个确认程序究竟是什么程序呢？对此法工委认为是一个特别程序。如果不说是特别程序是什么程序？我可以表一个态度，说是特别程序怎么都不对。中国说的“特别程序”有两个意思，一个是与普通程序不一样的就是特别程序，这是一个笼统说法；另外一个特别程序又分为两种，一种就是非讼程序，另外一个就是特别类型案件的特殊程序，比如劳动争议案件的特别程序、知识产权案件的特别程序，还有就是已经有了的海事特别程序，这种特别程序意思就是说原则上还是适用普通程序，但是因为案件本身的特点又应当有一些特别的规定，我看就像日本的票据诉讼规定的一些特色，另外像我们现在规定涉外民事诉讼为什么要有特别程序？涉外民事诉讼也要适用普通程序，但是也要就特色的地方设置特别程序，因此有这几种理解。那么能说法院对人民调解协议的确认称为特别程序吗？尤其司法确认是在什么阶段来进行的，实际上是在诉前，人家只需要法院确认一下并非要法院解决问题，是起诉以前，因此不能称为特别程序。将来法律上规定了可以，但是规定了以后我们也必须要搞清楚，这究竟算是什么程序？我这里有一个命题，多元化的裁判程序可以包罗多一些，有些是进入诉讼以后的，有些没有进入诉讼也可以算。

另外一个就是执行程序，最高法院执行局强烈呼吁要单独制定“强制执行法”，现在也做了很多论证，最高法院也搞了许多项目来论证。但现在法工委表态赞成单独制定“强制执行法”，但是怎样制定，要先修订民事诉讼法，修订后再说。许多学者听了以后比较灰心，认为什么时候再定就难了。实际上法工委这一说法也很有道理，要么就在修改民事诉讼法时对执行部分也一起修订，之后制定“强制执行法”时废止这一部分就行了。但最高法院不同意，认为既然要单独制定“强制执行法”，我们现在就不需要修改了，以防单独制定被搁置，只需要在修改时加入一条，人民检察院有权对民事执行活动进行法律监督，现在的问题是将来还是做点实际的，就是论证一下。要说“强制执行法”已经有学者论证了好几稿了，将来还要进一步论证，执行程序依我的看法，在修改的时候还不如将强制执行单独作为一编为好，现在这种相互对抗并没什么好处。

如何构建我国的民事法律体系

也论民法典的体系

摘要：当前关于我国民法典编纂体系的学说、主张，有再予斟酌的余地。我国民法典编纂体系应在以下四项原则的指导下安排：内容与形式相统一的原则；体系性、逻辑性的原则；以民事法律关系为构架的原则以及民事权利性质类型两分型的原则。基于此，我国未来民法典的编纂体系应是：总则法、人格权法、身份权法、继承权法、物权法、知识产权法、债权总则法、合同法、侵权行为法，共九编。

关键词：民法典，体系，原则

关于民法典的编纂体系，经过了一段时间的“争、吵”后，现已趋近“心平、气和”，但此局面之形成绝非是不同意见达成妥协的结局。笔者认为：关于我国未来民法典编纂体系的问题，有继续探讨和争论的必要。这样的探讨和争论应直至民法典的颁布才可以告一段落，但并非到此终止。学界应有这样的态度和热情。这是一种负责任的科学的态度，只要有不足和必要，就需要研究和争论。

一、民法学界关于民法典编纂体例的几种主张

目前民法学界关于我国民法典体系的学说、主张，可以分为两大流派或曰三大主张。

一大流派是主张汇编式或曰松散式的编纂体例。这一由民法起草工作小组成员费宗袆所提出并得到江平教授和魏耀荣先生赞同，但却没有得到大多数民法学者的赞同的民法典编纂体例。这一体例的本质是不再坚持大陆法系法典所固有的逻辑性和体系性。按照这一思路，我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法，正在起草物权法，把它们汇编在一起，也就成了中国民法典，无须按照严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系，各部分相对独立，相互之间构成松散式的、邦联式的关系。[1]2002年12月23日全国人大常委会第一次审议的民法典草案，就是典型的汇编式民法典。这一草案包括：总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法九编，其中合同法、婚姻法、收养法和继承法，是原封不动地将现行法编入，是彻底的松散式和汇编式的民法典。对这一法典体例，多数学者表达了坚决反对的声音：首先，这一编纂体例不符合中国的实际。中国的实际，首当是中国民事立法的历史和民事司法的现状两个方面：从中国民事立法的历史来看，一百年前，我们的前辈在列强入侵，国难当头的历史关头，自觉地抛弃固有的中华法系，学习西方政治法律制度，以德国法为蓝本，起草民法法典，现今中国民法之属于大陆法系，是出于当时对德国法的主动继受。一百年来，从德国法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经成为中国立法、司法、教学和研究的理论基础，成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们现在讨论民法的完善，当然是在这个基础、这个传统之上进行完善。[1] 从中国的司法实践来看，法官素质不高是中国司法实践中的不争事实，而大陆法系民法编纂体例所固有的体系性、逻辑性，在处理法典与法官之间的关系上，以法典所体现的众人理性优势弥补法官的个人理性不足，以法典的体系性、逻辑性防止法官断案的随意性、波动性，以期实现案件审理的稳定性、统一性。其次，这一体例严重损害了法律编纂的逻辑性和体系性。王利明教授也指出：“体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。缺乏体系性与逻辑性的”民法典“只能称为”民事法律的汇编“，而不能称之为民法典。民法体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念，如平等、诚实信用、私法自治、维护交易安全等，同时有助于减少和消除民事法律制度之间的冲突和矛盾。将各项法律制度整合为一个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。依照科学的、完备的体系所构建的民法典将更加便于民法规范的遵守与适用。”[2] 最后，这一体例也不符合世界法治发展的一般规律。依据法律发展史，法律的发展轨迹，是由习惯法进到成文法，再进到法典法。世界史上先后发生过三次民法典编纂热潮。现在，世界上约有110多个国家有民法典。而且1989年的欧洲议会已提出制定一部欧洲民法典的要求。即使实行判例法制度的美国和加拿大，也有若干个州制定了自己的民法典，如加利福利亚民法典和魁北克民法典。[1] 可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典来实现。笔者也不赞同搞什么法典汇编，认为这是一种“偷懒” 的作风，丝毫无益于我国法治建设的发展以及良好民法典对整个社会发展进步的推动作用。对于汇编民法典的主张，应坚决予以抛弃。

另一大流派是编纂民法典。②这一流派又分为两大主张：理想主义和现实主义。从民法典制定的编纂化来看，这两大主张没有分歧，其分歧仅在于如何编纂民法典：理想主义承继罗马法、法国法模式，力主民法典的编纂体例分人法与物法，且人法在前物法在后，以体现对人的重视的人文主义思想。③按照这一思路，理想主义设计的中国民法典分为两编：第一编人身关系法，第二编财产关系法。各编再细分为四个分编。第一编人身关系法再分为：第一分编自然“人法”、第二分编亲属法、第三分编法 “人法”、第四分编继承法；第二编财产关系法再分为：第一分编物权法、第二分编债权法总则、第三分编各种合同、第四分编知识产权法。另外，在法典开头设一个序编，规定法律行为、代理、时效等，俗称之为“小总则”。在法典后面设一个附编，规定国际私法；[1]按照梁慧星先生的分析，理想主义有三个特点：第一个特点是“回到罗马法”。罗马法就是分为“人法”和“物法”两部分，与此相对应，理性主义将民法典分为人身关系法和财产关系法。第二个特点是以法国式三编制为基础。法国民法典为三编制：人、财产、财产的取得方法。理性主义法国式三编制深得罗马法的本意，突出民法的“人法”色彩。第三个特点是以重要性为标准。按照理性主义的思路，法典的布局以重要性为标准。人格权、知识产权重要，所以应纳入民法典规定，同时纳入民法典的内容先后也是按照重要性来做先后安排的，如人格权比财产权重要，就被安排了在第一编；物权比债权重要，所以物权被安排在债权之前。[1]

现实主义承继德国法模式，力主以德国式五编制和民法通则为编纂的基础，从中国的实际出发并因应20世纪社会生活新的发展，借鉴20世纪制定的新民法典的立法经验。在这一思想指导下，持现实主义态度的学者提出了各自不同的主张：梁慧星教授认为中国民法典应设七编：第一编总则；第二编物权；第三编债权总则；第四编合同；第五编侵权行为；第六编亲属；第七编继承；[1]王利明教授主张民法典的体系应当有民法总则、人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则、合同法、知识产权的一般规定、侵权行为法构成；[3]（第12页）马俊驹教授主张民法典应由总则、人格法、亲属法、物权法、合同法、继承法、侵权法七编构成。[4]刘士国教授主张民法典应由通则、物权、债权、亲属、继承、知识产权、侵权行为等七编构成。[5]梁慧星教授更加强调民法典编纂的体系性和逻辑性，认为民法典的结构设计和内容安排只能以法律本身和社会生活本身的逻辑性和体系性作为标准，而德国的五编制的法学概念和权利类型，具有严密的逻辑性和体系性，这样的法典制度安排，对法官的素质要求相对要低于英美法系，有利于保障裁判的公正性和统一性。由是之故，梁先生关于民法典的编纂方案就是在德国民法典五编制的基础上，结合20世纪社会生活的发展并借鉴新的立法经验，将侵权行为法从债法中独立出来单独成编，列编在合同法之后，为其民法典编纂方案的第五编。与德国民法典的编纂体例相比，梁先生的民法典编纂方案有两处不同：一是调整了物权与债权的先后顺序：将《德国民法典》列为第二编的债权法调整为第三编，与物权编置换；二是将侵权行为法此一债的发生原因之一的债权法内容，从债权法中独立出来，单独成编并置列在合同法之后，即将《德国民法典》的债权法一编改编为债法总则、合同法和侵权行为法三编。所以，从根本上讲，梁先生的民法典编纂方案是在《德国民法典》体例的基础，适应社会发展的需要而有所发展，但这些发展没有表现为法典的根本性变化—— 主要是形式上的发展。一如上述。

王利明教授也重视法典编纂的逻辑性与体系性。他认为，我国民法典的编纂体例应采纳德国法的模式设立总则。总则的设立不仅增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性，有利于减少对一些共性规则的重复规定，使立法简洁明了，而且使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。在分则编纂上，王利明教授则更强调不能照搬德国的五编制模式，而应适应社会的巨大变化，在德国五编制基础上使民法的体系与内容与时俱进，有所创新和有所发展，以期制定出一部符合中国国情、反映时代需要、面向21世纪的民法典。在这一思想指导下，王先生的民法典编纂方案在总则的引领下突出了人格权法和侵权行为法，将其单独成编，以示该法典编纂体系与时俱进的时代性。同时，在编排顺序上，又将人格权法、亲属法和继承法置于总则之后和传统财产法之前，显有昭示人身关系法重于财产关系法的用意。将侵权行为法放置于法典的最后一编，则有视侵权行为法为民事责任法的玩味，但这一点在王先生的文章中没有确定。令人遗憾的是，王先生的法典体系设计在试图追求完美的挺进途中，却将知识产权的一般规定夹置于合同法之后并侵权行为法之前，这样的安排在笔者看来缺乏理论支撑且有随处栖身之草率感，从而使这一编纂体系的价值为此折减，不无顿挫之憾。

马骏驹教授的民法典编纂体例在尊重德国模式的基础上，也强调人格权法和侵权行为法并将其各作为一编，但与梁先生、王先生显有不同的是，马先生将从德国法承传下来的债权法一编变为合同法，将继承法一编作为财产法的内容之一后置于合同法一编并前置于侵权行为法一编。马先生关于其民法典编纂体例安排的理由似有道理，[4]但将债权法变为合同法，以及将继承法置于合同法和侵权行为法之间的做法，恐怕知音难觅。成一家之言尚可，成一派学说则难。

刘士国教授综合有关主张的优点，他认为：中国的民法典，不必像以往立法那样确认调整平等主体之间的财产关系与人身关系，只要确认是调整中国市民社会的一般私法，其调整对象就十分明确，且较以往立法之规定为本质上之升华。至于分则各边如何安排不存在“物文主义”还是“人文主义”的差别，仅为逻辑性、体系性之安排问题；并且，逻辑性、体系性与重要性并不矛盾，被推崇为最具逻辑性与体系性的德国民法典，在分则的编排上已将重要性放在首位。从哲学的辩证关系上看，重要性与逻辑性、体系性是对立统一的，逻辑性、体系性就包含着重要性，而重要性是从逻辑性、体系性中体现出来的，离开重要性，逻辑性、体系性是不全面的，离开逻辑性、体系性，重要性就无从体现；[5]在充分论证了民法典的调整对象以及重要性与逻辑性、体系性的依赖关系后，结合社会变动出现的新情况——合同的种类以及订立合同的方式发生了变化，侵权行为法的变化以及知识产权的空前发展，刘士国教授提出了其上述民法典的体系。但就笔者的见解，将传统民法上的债权编变为合同编，以及将知识产权置于继承与侵权行为之间的体系安排，也是笔者所不能赞同的。

二、民法典编纂应坚持的指导原则

民法典的制定事关国家法治建设根基，举国注目，满怀期待。身为法学园地一丁，愿抛砖引玉。就我国未来民法典的编纂体系安排，依笔者之见，应坚持以下四项基本原则：

一是内容与形式相统一的原则。民法的内容决定民法的形式，民法的形式彰显民法的内容。民法是市民社会的一般私法，[6]以调整私人间的人身关系和财产关系为其内容。民法典的内容因其存在上的客观性，相对稳定少变。但民法的形式亦即民法的编纂体系却因依人的主观认知及选择的不同而有迥异：一是罗马法或法国法模式，将整个法典形式分为人法和物法，以“人法”规范人身关系，以“物法”规范财产关系，没有“民法总则”。二是德国法模式，设有总则，在内容上虽包括人身关系法和财产关系法，但在形式上却将人身关系法一分为二，人格权法内化于总则编的主体制度中，身份关系法则单独成编于财产关系法之后。有学者称此民法典编纂体系使民法沦为财产法，人被淹没了。[7]笔者认为，从民法典之内容与形式的关系上看，在民法典体例安排上，以专编形式“彰显”人身关系法之内容，确有必要。但这样的制度安排不是用一个所谓“重要性”就能够解释得通的。可以明确的是，“重要性”不足成为法典编纂的指导原则。编纂法典的社会意义是以其指导行为、处理纠纷，是要解决问题，关于该问题是否重要，不是法典所要关注和定夺的。就是说，重要性和单独成编不能划等号。因为，不单独成编也能实现对所谓具有“重要性”的法律问题在法典中进行制度规范。将人格权法置于民法典总则编的主体制度中的德国式编纂体例就是明证。从根本上讲，重要性是一个主观价值的问题，而重要性的实现却是一个技术的问题，而技术则具有非单一性。正因应了那句古谚：“条条大路通罗马”。难道将物法置于人法的前面，人身权就不重要了？而不管是人法在前还是物法在前，也不管是人法是否单独成编，都不影响法律规范目的的实现。但从内容与形式的关系的角度考虑，在民法典中设专编来规范人身关系法就确有必要了。故此，笔者赞同人格权法单独成编。④

二是体系性、逻辑性的原则。法典，是理性的产物。“汇编式”民法典的主张已在反对声中失声了曾经张扬的喉舌。中国决心要展示给世人的民法典，定是以体系性、逻辑性为编纂原则的民法典。所谓的体系性、逻辑性主要表现在以下几个方面：一是民法典要有总则编。就这一点而言，《法国民法典》是缺少体系性和逻辑性的——《法国民法典》没有民法总则一编。《德国民法典》开设民法总则之先河，将分编中共性的东西抽象的置于总则中加以规定并普遍适用于分则各编，以避免这些内容在分则各编中反复出现、重复规定，引致立法成本之浪费，导致法律适用的人为冲突。二是分则各编也是以体系性和逻辑性为立法原则。如物权法一编，先是物权总则，继而所有权，然后用益物权，最后担保物权和占有制度。我国民法典应延续和承继从抽象到具体、从一般到特殊的逻辑化展开，以此形成一个有机的体系化的民法典。按照体系性和逻辑性要求，我国民法典编纂应当设民法总则编、债权总则编。

三是以民事法律关系为构架的原则。可以说，整个民法典是以民事法律关系为构架来建构和设计的。民事法律关系是一个高度抽象的法学概念。通说认为民事法律关系的构成要素包括民事法律关系的主体、客体、内容和责任四要素。⑤这四个要素不仅体现于民法典的每一个完整的民事法律规范里，而且也抽象的存在于分则的每一编中，如在物权编；在更高的抽象宏观层面，就整个民法典而言，民事法律关系的四个构成要素同样也存在于人们的抽象观念之中。在总则编中，民事法律关系的主体——人、客体——物、内容——权利、以及权利的实现保障——责任制度，都被抹去其具象，抽象化的存在于法技术的制度层面里，在最高抽象层次上实现法律规范抽象调整的目的。作为民事法律关系内容并作为民法出发点和归宿点的体系化的民事权利，则被分解成编制的存在于分则各编之中。进而言之，不仅民法典的各编，而且，整个民法典也可全息为一个民事法律关系构造：总则主要表现为一个主体制度，分则主要表现为权利体系制度（人身权、继承权、物权、知识产权、债权等），而作为体现民事法律关系要素之一——责任要素的，则是由民法典的侵权行为法编担当。这样，就形成了一个完整的体系：谁（民事主体制度），享有何样的权利（权利体系制度），权利如何实现（民事责任制度）。故此，笔者赞同将侵权行为法单独成编并置于法典之最后，而其他各分编则以权利的体系化标准分类成编：人身权法（人格权法、亲属法、继承法），财产权法（继承权法、物权法、知识产权法、债权法——分为债权总则法与合同法、侵权行为法）。

四是以权利性质的两分型为板块的原则。民法，是关乎权利的法。权利，按其效力所及的范围为标准，可分为绝对权和相对权。所谓绝对权，又称对世权，指得对一切人主张的权利，通说认为绝对权可包括人格权、身份权、继承权、物权、知识产权。所谓相对权，又称对人权，指得对特定人主张的权利，相对权主要指债权。大陆法系民法学关于债权的定义即是：“债权者，以对于特定之人，请求特定之行为（作为或不作为）为内容之权利也。”[8]（第1 页）实际上，民法为调整人与人之间权利关系的法律，而人与人之间的权利关系皆可类型化为两类关系：三个人之间的权利关系（B-A-C，即对世权）和两个人之间的权利关系（A-B，即对人权），除此之外，没有第三种类型化的权利义务关系。一般地也认为，三个人之间的权利关系为静态的权利关系——义务人的义务多表现为不作为义务，两个人之间的权利关系为动态的权利关系——义务人的义务多表现为作为义务。按照权利类型的板块划分，民法典的各编可作如下顺序安排：总则、绝对权利体系（即三个人之间的权利关系或曰消极权利义务关系）、相对权利体系（即两个人之间的关系或曰积极的权利义务关系）三大板块。在绝对权板块，有如下权利顺序安排：人格权法、亲属关系法、继承法、物权法、知识产权法，在相对权板块，有以下权利顺序安排：债权法总则、合同法、侵权行为法。

综上，按照民法典体系编纂的四项原则，可得以对所形成的民法典体系九编制进行如下“切割式”的板块划分：一是人身权法（人格权法、身份权法、继承权法）与财产权法（继承权法、物权法、债权法总则、合同法、侵权行为法）板块；二是总则与分则板块；三是主体法、权利法（人身权法、财产权法）和民事责任法（侵权行为法）板块；四是绝对权（人格权、身份权、继承权、物权、知识产权）与相对权（债权总则、合同之债、侵权行为之债）板块。特别值得提请注意的是，在四原则指导下所形成的民法典体系，四类型板块结合的唯一的体系模式就是：总则法、人格权法、亲属权法、继承权法、物权法、知识产权法、债权总则法、合同之债法、侵权之债法，共九编。