韩国民法典（韩国民法典离婚冷静期）

古代到现在各国比较重要的成文法典

最著名的早期法典是古巴比伦的《汉穆拉比法典》，诞生于公元前18世纪，原碑现藏巴黎罗浮宫。比汉穆拉比更早的现存法典还有制定于公元前2400年左右、在埃卜拉城（在叙利亚）发现的古档案中的泥版。

欧洲现在的民法体制可以追溯到公元前5世纪罗马人的早期法典《十二铜表法》，而罗马法最著名和最有影响力的法典是公元6世纪的查士丁尼法典。可是这两部法典都有局限性：《十二铜表法》只概括了基本法律原则，而实际执行的法律则是由法官从这些原则上推断出来；查实丁尼法典虽然在后世影响巨大，但在当时只在东罗马有效执行，在西罗马没有发展成法律传统。随着东罗马帝国的衰败，这一传统在欧洲也失去了影响力。欧洲近代的编纂运动始于十五世纪以后，随着民族国家的崛起，欧陆国家开始把发展独立法制视为主权的象征。到了十九世纪上半叶，几部重要的欧陆法典相继问世，包括《拿破仑法典》即法国民法典，《民事诉讼法典》、《商法典》、《刑事诉讼法典》、《刑法典》，《德国民法典》和《瑞士民法典》

在东方，中国的近代法典的源头是公元七世纪的唐律，其后各朝基本循唐制，而法典最终发展到清朝的大清律例，成为全面、完整，囊括现代刑法和民法的法典。直到近代，中国周边国家的法律制度大多受中国法典影响。日本是最早编纂西方式法典的亚洲国家。在明治维新过程中，日本推行了以德国民法为模范的《日本民法典》。辛亥革命前后，受西方法学影响，中国开始改革法律体制，编纂了《大清民律草案》和《中华民国民法》，并从此逐渐发展为大陆法系或社会主义法系国家。

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《汉谟拉比法典》是古巴比伦第六代国王汉谟拉比（前1792年 - 前1750年在位）颁布的一部法律，被认为是世界上最早的一部比较系统的法典，产生于3800年前。法典全文用楔形文字铭刻，除序言和结语外，共有条文282条。包括诉讼手续、损害赔偿、租佃关系、债权债务、财产继承、对奴隶的处罚等。

1901年在伊朗发现，为一个黑色的玄武岩圆柱，现存法国巴黎卢浮宫博物馆。圆柱上端有汉谟拉比从太阳神沙马什手中接过权杖的浮雕。

汉谟拉比法典将人分为三种等级：

有公民权的自由民

无公民权的自由民

奴隶

王室奴隶

自由民所属奴隶

公民私人奴隶

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十二铜表法，是古罗马在约前450年制定的法律，因为据说刻在12块铜牌（也有说是着色的木牌）上，故而得名。

公元前454年，罗马元老院被迫承认人民大会制定法典的决议，设置法典编纂委员10人，并派人赴希腊考察法制，至公元前451年制定法律十表，第二年又补充二表。这就是著名的《十二表法》。因各表系由青铜铸成，故习惯上称作《十二铜表法》。这是古罗马第一部成文法典。公元前390年，高卢人入侵罗马，在战火中铜表全部被毁，原文散佚，现在只能从其他古代著作中略见梗概。

十二铜表法的内容分别为：传唤、审判、求偿、家父权、继承及监护、所有权及占有、房屋及土地、私犯、公法、宗教法、前五表之补充、后五表之补充等十二篇。十二铜表法颁布之后，就成为共和时期罗马法律的主要渊源。该法典对于贵族的权力作了一些限制。

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《民法大全》（Corpus Iuris Civilis），又称《查士丁尼法典》或《国法大全》，东罗马帝国皇帝查士丁尼一世下令编纂的一部汇编式法典，是罗马法的集大成者。

该法典由四部分组成，分别为法典，学说汇纂，法学阶梯以及新律。最后完成于公元530年左右。法典内容为东罗马帝国时期的皇帝敕令，以及权威的法学家对于法律的解释，还有给法律学生当作法学的入门教材等。

在整个编纂工程完成之后，任何对于《民法大全》的评论或者其他立法都被禁止。该法奠定了后世法学尤其是大陆法系民法典的基础，是法学研究者研究民法学不可或缺的重要文献资料之一。

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法国民法典（Code civil des Français），又称拿破仑法典，是法国民法的法源中最重要的一部法律。1804年的《法国民法典》曾名为《拿破仑法典》，但1870年以后，人们一直称之为《民法典》。

该法典是根据法国政治家拿破仑的命令，由特龙谢(Tronchet)、马尔维尔(Malleville)、普雷阿梅纳(Bigot de Préameneu)、及波塔利斯(Portalis)等四人起草，于1804年3月21日正式公布为《法国民法典》。又被后人称为《拿破仑法典》。

法国民法典采用了“优士丁尼法学阶梯”的结构体系，除序章外，有3编2281条。3编的名称分别为“人”、“财产及所有权的各种形态”及“所有权取得的各种方式”。

该法典基于个人主义思想和自由平等的观念，是近代民法典的典范。其核心为所有权的绝对化、契约自由及过失责任等三项原则。但是，随着19世纪末到20世纪资本主义的发展变化，该法典的原理也被判例和学说加以大幅的修正，也进行过部分的改正以及特别法的制定。

法国民法典与德国民法典是大陆法系的两大支柱和源流。对后世的《日本民法典》、《中华民国民法》等都有着很大的影响。

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德国民法典是德意志帝国于1900年1月1日施行的民法法典，全称为Bürgerliches Gesetzbuch（简称BGB），是大陆法系中最重要的民法典之一。法典共有五编，分别为总则（Allgemeiner Teil）、债务关系法（Recht der Schuldverhältnisse）、物权法（Sachenrecht）、家族法（Familienrecht）和继承法（Erbrecht）。该法典不同于法国民法典之处在于，将规定债权关系的条文移至物权法之前，反映了新型的债权法理念。该法典对于同时期制定的日本民法典也有着深远的影响。

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《大清律例》（1646年—1971年）原名《大清律》（满语:， Daicing gurun-i fafun-i bithe kooli）是大清帝国的法典，草创于顺治三年五月，以《大明律》为基本，再加以修饰。前后经历过康熙、雍正、乾隆三朝修订后才定型。及后《大清律例》一直都在清朝版图内奉行，直到中华民国成立，《民国宪法》推行为止。不过，部分《大清律例》的条例在清朝灭亡后依然继续在香港通用。这奇特的现象是由于香港被割让与英国之后，基于香港跟随英国奉行习惯法，使部分法例在没有其他法例可供参考的情况下继续成为唯一的参考对象。直到1971年，最后一条有关婚姻习俗的法律被香港的成文法取代之后，《大清律例》的历史使命终于完成，但在1971年前依《大清律例》订立的妾侍仍然在世，她们、她们的子女与后代仍然有承继权（但承继权分摊比例少于妻子），仍然受到主权移交后的香港法律按《大清律例》给予承认。从1646年到1971年，总共经历过325年。

根据《大清律例》开首的《世祖章皇帝御制大清律原序》所记载，在清朝入关以后，由于“中夏人民既众，情伪多端，每遇奏谳，轻重出入颇烦”，所以清世祖敕纂，召集司法官员在朝廷上商议，对哈纳等校订，并以《大明律》作参考，多番修订之后才得以成书付梓刊布，并命名为《大清律》。《大清律》全三十卷，十册（1函），律文458条。首冠世祖御制序，继载刚林疏，吴达海疏，对哈纳疏，《大清律总目》。总目之后是顺治二年奏定的《大清律附》。

《大清律》的特点是“集解附例”，希望透过各种案例作参考，使官吏能够作为量刑的依归。

顺治律颁行后，惟于律外增修条例，而于律文未尝更易。康熙九年，刑部尚书对哈纳等以旧律内参差遗漏，请详酌校正，奉旨依议，遂有康熙九年校订刻本传世。

至康熙十八年，由于发现后立之新法与原有之旧法有所冲突，所以康熙著九卿詹事科道会同，又再作修订，但直到康熙驾崩时，修订还未完成。于是继任的清世宗雍正下令官员继续完成修订，“务期求造律之意，轻重有权，尽谳狱之情，宽严得体”。从雍正元年八月开始，到三年八月完成，并于九月初九刊行。此为雍正五年刻本。

到乾隆三十三年五月，律例再作大幅修订，这些订正增删改并，合计有1456条之多。

于光绪三十四年修订，宣统二年版，又名《大清现行刑律》。宣统律共有389条，并连同附例1327条。

自从香港被割让与英国之后，英国一直奉行习惯法。查理·义律（Charles Elliot）于1841年登陆香港岛后宣布华人仍依当地习惯治理。所以，在当时的香港出现了一种怪现象：同样的谋杀罪，若罪犯为欧洲人，则按照当时的英国法律会被判处缳首死刑，但若罪犯是华人的话，就会被杀头。即使在清朝覆灭后60年，原来香港通行的《大清律例》在华人社会当中依然通行。在1970年代，香港政府开始着手将所有参照《大清律例》的案例重新编写成为成文法。与此同时，亦利用合适的法例来取代过时的旧法。例如：1971年颁布的《婚姻法》就结束了香港男性借《大清律例》为挡箭牌而为自己纳妾及休妻。

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日本民法典是在日本国内施行的主要民法规章。现行日本民法典自1898年（明治31年）开始施行，由日本民法学家梅谦次郎，富井政章，穗积陈重等三人起草而成。共分为总则，物权，债权，亲族和继承五编，共有1044条。

日本民法典最初的版本是由法国巴黎大学教授博瓦索纳德以法国民法典为基础起草的财产法部分（被称为“博瓦索纳德草案”）与日本人起草的家族法部分构成。该草案于1890年（明治23年）公布，即“旧民法”，基本结构与法国民法典相近。后来，由于该法典的家族法部分与日本传统的家族制度形成了很大的冲突，遭到了国内学者的极大反对，并引起了一场法典论战。结果是，旧民法并未得到施行，日本政府起用上述三位日本民法学者起草新的民法典。这部新的民法典于1898年开始施行至今，又被称为“明治民法”。

日本民法典属于大陆法系的法律，受到了法国民法典和同时期起草的德国民法典的影响，也对此后东亚地区的民法典编纂带来了深远的影响。《大清民律草案》，《中华民国民法》，《韩国民法典》等法典在编纂过程中都有日本民法学者参与，带有明显的日本民法典的痕迹。

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夫妻财产制与离婚后的财产分割

夫妻财产制也称为婚姻财产制，是指规定夫妻财产关系的法律制度。其内容包括夫妻婚前、婚后财产所有权及其管理、使用、收益、处分以及应承担的财产责任。

一、我国夫妻财产制的演变与进步

我国古代是属父权家族制度，妻为夫权所支配，妻在社会上、经济上均无独立、平等地位。通常采用家庭成员同居共财制，没有独立的夫妻财产制。夫妻财产制度最早源于古罗马，如罗马市民法即采用统一财产制，妻子的一切财产归丈夫所有；万民法即采用夫妻财产分别制，但由丈夫管理妻子的财产。妻子的财产多是指妆奁，也即嫁妆。古英国曾采用过的财产制度为吸收财产制，即妻在婚前、婚后财产取得均为丈夫所有。

夫妻财产制进步于近代资本主义国家之立法，最大特点是承认妻的独立人格及财产所有权，及主张夫妻财产关系为夫妻财产契约关系。采用的财产制度有统一财产制、共同财产制、联合财产制、分割财产制及妆奁制。而现代各国夫妻财产制多采用共同财产制与分别财产制。也可称为法定财产制与约定财产制、婚前财产制。

夫妻财产制的性质和特点往往由当时的社会生产关系所决定。如我国50年婚姻法对夫妻财产制仅规定了一条，即“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权”。80年婚姻法明确了夫妻财产共同所有，并引进了约定财产制度，即“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”。如果我们回忆一下，50年代是以供给制、大锅饭为主，60年代是困难时期，70年代是文化大革命，人们的私有财产是有限的，80年代经济改革开放后，人们的婚前婚后财产也随之增加。50年代到70年代那段时期，人们结婚时，两条被子抱在一起就是所有财产，不会让人奇怪；70年代到80年代，人们的婚前婚后财产已从收音机、缝纫机、自行车发展为电视机、音响、冰箱、摩托车；到90年代，由于经济发展，物质丰富，人民生活水平的提高，人们婚前婚后财产是房子、车子、票子；从万元户、百万元户到千万元户，甚至亿万元户；从替人打工到雇人打工，或拥有相当规模的工厂、商店、公司等。当然，也有经济十分贫困的夫妻，但完善夫妻财产制度仍是十分重要的，也是社会发展所需要的，新婚姻法对夫妻财产制的规定应具有前瞻性。

婚姻法修正案对夫妻财产制的规定较现行婚姻法具体和明确，及完善了夫妻财产制度，采用了法定财产制，个人特有财产制、约定财产制相结合的财产制度。

1、法定财产制，也被称为婚后共同所有财产制，包含工资、奖金、经营活动的收益，知识产权的收益；继承或赠与所得财产等方面；

2、个人特有财产制，包含婚前财产，因伤害获得的医疗费，残疾人生活补助费，个人接受遗嘱、赠与的财产，专用生活用品等方面；

3、约定财产制，主要指夫妻对婚前财产，婚姻关系存续期间的财产进行约定是共同所有或各自所有，部分共同所有还是部分各自所有。对约定财产制，我们必须明确以下几个方面，一是约定财产制必须采用书面形式，口头约定无效；二是夫妻双方的意思表示必须真实，凡是欺诈胁迫的协议无效；三是书面约定财产协议书一经签订即具有法律效力，并对夫妻双方具有约束力；四是夫妻签订约定财产协议书，不能对抗善意第三人（债权人），有义务告知第三人；五是约定财产制的签订采用自愿原则。有建议对约定财产进行强制性公证；也有较多的专家认为增加婚前婚后财产登记制度，财产协议书公证采取自愿原则，以节约婚姻成本。

二、修正案对离婚后财产分割原则的规定与缺陷

我国夫妻财产制度的建立最大限度的体现了男女平等，个人所有权的公平原则，及对弱者保护原则。现行婚姻法对离婚财产分割的规定是采取“夫妻共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾女方和子女利益的原则判决。对共有财产分割的原则通常是各占50%。

修正案最引人注目的规定是采用了广东省公检法司近期制定的《关于处理婚姻关系中违法犯罪行为及财产问题的意见》中的离婚过错赔偿责任。多数专家和公众认为引进过错（失）赔偿责任，将更有力于保护弱者，也即对离婚妇女和儿童的特殊保护。

修正案离婚过错赔偿责任仅限于因重婚、家庭暴力、虐待、遗弃等原因导致的离婚，无过错（失）方有权请求赔偿。根据法国、奥地利、日本、韩国民法典采用重大过失，请求慰抚金的规定，有不少专家认为，新婚姻法应借鉴慰抚金的规定对过错赔偿责任范围的规定扩大到如赌博、吸毒等重大过错，以保护无过错（失）一方，至少使被伤害一方及跟随生活的子女不低于原来的生活水平。

修正案与现行婚姻法不同的另一点在于规定了一方抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时可以向另一方请求补偿。而现行婚姻法规定，只是“帮助”，但往往是很多情况是需要帮助而得不到帮助，形同虚设。

其次，修正案而将最高法1993年11月3日《审理离婚案件处理财产分割后的若干具体意见》中的房屋所有权转制规定引入进修正案，但明显是个缺陷。

“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方住房和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，视为夫妻的共同财产”的规定，显然没有立法根据。其一是设置婚前财产属个人所有，对没有约定放弃的，就没有理由强制将所有权人的个人婚前财产转制为共有财产；其二是所有权的取得只能是原始取得和继受取得，强制转移婚前财产没有根据；其三是个人婚前所有财产与婚后共有财产应分别对待，才能体现夫妻财产制的公平原则。也才能鼓励、提倡婚姻的双方以劳动创造财富及积累婚后财产。如一方婚前房屋，婚后经双方改建、扩大的，那么离婚财产分割时，应首先排除原有房屋部分（或价值）后，再分割夫妻双方改建、扩大的部分。

对此需解释的是，法律并不反对保护弱者，但维护弱者利益必须合法。对妇女的保护可以从其他方面给以保护，例如通过救济、补助方式，还可以通过立法裁判房屋居住权或使用权，给无经济能力、无房居住的妇女。保护弱者的权益。其次，由于我国传统的习惯，男女结婚时通常是男方购置、准备住房和大件生活、消费用品，女方一般购买、准备床上用品等，显然女方财产属于易消耗的财产，因此，离婚夫妻的财产分割必须考虑这一特征给以补偿，以示财产分割公平。

此外，人们结婚时，也可预先对房屋等重大生产资料协商约定。

在[律/伴],问婚姻家庭方面的律师一下。

韩国结婚年龄规定

国家法定结婚年龄是多少?依据我国法律规定，男女双方只有都达到国家法定结婚年龄，才可以登记结婚，领取结婚证。我国国家法定结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。

国家法定结婚年龄是多少其他国家法定结婚年龄

国家法定结婚年龄的法律规定

中国大陆法定结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。

中国港台法定结婚年龄，男不得早于18岁、女不得早于16岁。

国家法定结婚年龄的确定，综合考虑了自然因素和社会因素，结婚只有达到一定的年龄，才能具备适合的生理条件和心理条件。尽管我国法律赋予每个公民结婚的权利能力，但并非所有公民都可以成为民法典律关系的主体，只有达到国家法定结婚年龄，才享有结婚的权利。

我国1950年民法典规定的法定婚龄为男二十岁，女十八岁。因此规定“男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁”。这次修订民法典，有的同志建议将男女的结婚年龄统一为一个标准，或均为二十二周岁，或均为二十周岁。

我国民法典关于婚龄的规定，不是必婚年龄，也不是最佳婚龄，而是结婚的最低年龄，是划分违法婚姻与合法婚姻的年龄界限，只有达到了法定婚龄才能结婚，否则就是违法。法定婚龄不妨碍男女在自愿基础上，根据本人情况推迟结婚时间，为贯彻我国计划生育国策，民法典也鼓励晚婚晚育。一些单位以享受优惠政策的婚龄代替法定婚龄，不达到这一结婚年龄，不批准男女双方结婚，这样做是不妥的。法律是倡导晚婚，而不是强制晚婚，不是说结婚越晚越好。为保障在婚龄问题上严格执法，《婚姻登记管理条例》规定：“申请结婚的当事人，因受单位或他人干涉不能获得所需证明时，婚姻登记机关查明确实符合民法典和本办法规定的，也应予以登记，发给《结婚证》。”

近代民法的立法指导思想包括哪些？跪求！！！

近代民法的基本观念与宪政思想相互融合，且作为一种高度抽象的观念表达，民法基本原则非为裁判规范，故《法国民法典》和《德国民法典》，在立法上均未对之进行集中或者系统的直接表达。有关的思想，主要是通过某些具体规则而加以体现。因此，在该两部法典上，民法的基本原则没有完全采用“一般条款”的立法表达形式，其一部或者大部被隐含于具体规则之中。

《法国民法典》第8条关于“一切法国人均享有民事权利”的宣称，以及该法典第6条有关“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”的规定，系对民法之“人格平等”、“公序良俗”原则的直接表达。但“所有权绝对”原则与“过错责任”原则，则是通过第544条有关“所有权是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分的权利，但法律及法规所禁止使用不在此限”以及第1384条有关“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，对该他人负赔偿的责任”的规定来加以表现。至于“契约自由”原则，则完全分散“埋藏”于有关契约之债的各种具体规则之中。而在法典中没有设之“序编”的《德国民法典》，则通篇不存在可以被称之为“一般条款”的关于民法基本原则的直接表达。至于我国台湾地区“民法典”，则仿德国法，虽在其总则编中设置“法例”一章，但未对基本原则作出任何一般规定[2]。

但是，《瑞士民法典》及以后的各国民法典，则逐渐重视在法典的“一般规定”中对于民法基本原则的明确宣示。

《瑞士民法典》在其第11条规定：“（一）人都有权利能力；（二）在法律范围内，人都有平等的权利能力及义务能力”，同时，在其第2条规定“任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行其义务”（第1项） ，“明显地滥用权利，不受法律保护”（第2项） 。上述一般条款，对于人格平等、诚实信用以及禁止滥用权利诸基本原则，予以明确表达。

《日本民法典》更为典型，其总则编之第一章“通则”的全部内容，即为对民法基本原则的列举。其第一条（基本原则）规定：“（1）私权必须适合公共福祉。（2）权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之。”（系对“公序良俗”原则以及“诚实信用”原则的表达）其第2条（解释的标准）规定：“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”（系对“人格平等”原则的表达）而在《俄罗斯联邦民法典》则在其总则编之第一分编中，以专条（第1条）明确规定了“民法的基本原则”。但该法典对于基本原则的表述十分混乱而残缺不全。

至于《越南民法典》，则进一步将民法的基本原则以“一揽子”方式予以全面、系统、规范的表达。在其第一编“总则”的第一编“基本原则”中，一共列举规定了12项基本原则，包括：“尊重国家利益、公共利益、公民合法权益原则”（第2条） 、“遵守法律原则”（第3条） 、“尊重公德、优良传统的原则”（第4条） 、“尊重、保护人身权原则”（第5条） 、“尊重、保护所有权和其他财产权原则”（第6条） 、“自由、自愿订立合同原则”（第7条） 、“平等原则”（第8条） 、“善意、诚实原则”（第9条） 、“承担民事责任原则”（第10条） 、“和解原则”（第11条） 、“保护民事权利的原则”（第12条）以及“适用习惯、适用法律类推原则”（第13条） 。

（三）《民法通则》及民法草案立法例

受苏联民法理论和立法的影响，民法基本原则的系统表达，是我国民法教科书的一贯做法。经过长期以来的发展变化，近代民法的基本理念以及现代民法的思想，逐渐为我国民法理论所接受，并形成“平等”、“公平”、“等价有偿”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“民事权利保护”、“禁止权利滥用”等基本原则的理论归纳和立法表达。

1986年颁布的《民法通则》在其第一章“基本原则”中规定了“平等”（第3条） 、“自愿”、“公平”、“等价有偿”、“诚实信用”（第4条） 、“民事权利保护”（第5条）以及“遵守法律及不得破坏公共秩序”（第6条至第7条）等基本原则。

全国人大法工委草案基本沿袭《民法通则》的方法，在总则编第一章“一般规定”中，规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”、“民事权利保护”以及“公序良俗”等原则。与《民法通则》相比，此草案取消了“等价有偿”原则。

梁慧星先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中，规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”、“禁止权利滥用”等基本原则，虽同时规定“民事权利受法律保护”，但未将之列入基本原则范围。

王利明先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中，规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”以及“公序良俗”等基本原则。

徐国栋先生的建议稿则在其序编第二章“基本原则”中，规定了“平等”、“意思自治”、“绿色”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“法律补充”等基本原则。上述草案及学者建议稿的共同之处，在于均规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”以及“公序良俗”的基本原则，但全国人大法工委草案及王利明先生的建议稿将“民事权利保护”及“公平”作为基本原则予以规定，但此不为梁慧星先生的建议稿所采。而梁慧星先生的建议稿中所规定的“禁止权利滥用”原则，则不为前者所采。至于徐国栋先生的建议稿，则另外增加规定了“绿色原则”（“当事人进行民事活动，应遵循节约资源、保护环境、尊重其他动物之权利的原则。”）以及有关无法律规定时法官应依次适用“习惯、事理之性质；法理、同法族的外国法”的所谓“法律补充原则”。

二、中国民法典的立法选择

（一）确定基本原则的依据

民法基本原则是民法蕴含之基本价值之最高程度的抽象归纳，其既有别于民法具体制度中作为基本理念的原则（如合同法上的契约自由） ，亦区别于具体制度中作为法技术的指导原则（如物权法上的物权法定原则，合同法上的合同相对效力原则） 。

依此标准，被传统民法理论通过对《法国民法典》的分析而总结归纳的“所有权绝对”、“契约自由”以及“过错责任”三项原则，其实均非民法的基本原则：“所有权绝对”仅为财产法的指导思想，“契约自由”仅为契约法的指导思想，“过错责任”仅为损害赔偿规则的指导思想。除非将“所有权绝对”上升为“私权神圣”、将“契约自由”上升为“意思自治”或者“私法自治”，否则，其不能成为指导整个民法典的价值理念。但是，在该法典基本不存在有关基本原则一般条款的情况下，学说对于其基本原则的具体揭示，仍然具有深刻的理论价值。

可以发现，以后一些大陆法国家的民法典对于基本原则的表达，超越了学说就《法国民法典》总结出来的三大原则，使之到达抽象程度更强、概括范围更大的高度。其中，“契约自由”原则被“意思自治”原则所覆盖，且成为近代民法之至高无上的核心原则。而现代民法思想的引入，则使“所有权绝对”原则不再被强调。至于“过错责任”原则，亦被更为恰当地作为损害赔偿的一般归责原则被安排于侵权法中。与此同时，“诚实信用”以及“禁止权利滥用”等原则，则作为现代民法予以重视的价值目标，进入基本原则的序列，表现出现代民法对于“意思自治”原则的进一步限制和修正。

中国民法典应当在坚持近代民法所确立的基本观念的基础之上，充分反映中国现代社会的实际需求。因此，《民法通则》所规定的“等价有偿”、民事活动“不得破坏国家经济计划”以及“遵守国家政策”等原则，被1999年3月颁布的《合同法》淘汰出局，当然是正确的。对于中国民法典总则应当作为基本原则来加以规定的事项范围，比较各个现有草案，笔者赞同梁慧星先生的建议稿的方案，应将之确定为五项，即“平等原则”、“意思自治原则”、“诚实信用原则”、“公序良俗原则”和“权利不得滥用原则”。

（二）“平等”以及“公平”原则之存废

笔者认为，民法的基本原则应当表现民法之特有的基本价值。“平等”虽为法律的一般价值，但在民法中，“平等”一词作为“人格平等”以及民事主体在民事关系中“意志独立”的内容表达，有其特定的内涵，民法的全部基本思想和观念，都是建立在这一原则的基础之上，亦即“平等原则”是民法其他多数基本原则成立的基础而为其所派生（“意思自治”所表达的“意志自由”，实为“意志独立”的必然结果；“诚实信用”与“权利不得滥用”两原则，实为实现当事人之间的真正平等的工具） 。因此，“平等原则”应为民法之最上位、最基本的首要原则并在立法上予以明确表达。

而“公平（正义） ”为法的最终目标，具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。可以说，基本法和一切部门法，均以“公平”为指导思想。而民法之对于公平观念，必须通过民法“自己的”基本原则加以具体表达，并进一步通过具体规范对于民法基本原则的贯彻，使之得以实现。换言之，民法上的公平，正是通过“平等”、“意思自治”等基本原则加以表现的。由此，没有必要在民法上通过“公平”原则的表达来重复宣示法的一般价值。

（三）“禁止滥用权利”原则与“民事权利保护”原则之存废

关于“禁止滥用权利”原则的存废，理论上存在两种不同意见：一种认为，民法对于权利行使的限制是通过诚实信用原则的适用来进行的，即权利滥用为权利行使违背诚实信用原则的后果，故在规定诚实信用原则的情况下，不必重复规定；另一种认为，诚实信用原则与禁止权利滥用原则各有其适用范围，有人认为前者适用于债权法领域，后者适用于物权法领域；有人认为前者适用于契约当事人之间、夫妻之间及父母子女之间等特别权利义务关系，后者适用于上述特别关系以外的当事人之间的关系；还有人主张将诚实信用原则的适用范围的特别关系扩张至社会接触关系。就学说发展趋势而言，最初是前者占据支配地位， 但后来后者却逐渐占据上风[3]。

“禁止权利滥用”的思想，肇始于罗马法，系法律对于民事权利之行时超出正当范围的一种限制。在此自由和权利与彼自由与权利之间，往往存在冲突，某人对其所有权的行使，可能会妨害他人所有权的行使（如相邻关系中的利益冲突） ，由此，法律必须界定权利与权力在范围上的临界点。而近代民法之“所有权绝对”的观念，则与现代社会之整体利益的维护（尤其是在环境保护、生态平衡等领域） ，常有可能发生矛盾。为此，禁止权利滥用的规则，就不是对个别权利的限制性规则，而是对一切民事权利行使之限制的一般条款，反映了人类生存及人类社会可持续性发展之根本利益高于个人自由的现代民法思想，在民法的基本价值体系中，具有越来越重要的地位。继《德国民法典》规定“权利人不能仅仅以损害他人为目的行使权利”（第226条）之后，包括瑞士、日本、韩国等国家以及我国台湾地区“民法典”，均对禁止滥用权利作出了一般性规定（《瑞士民法典》第2条第2款：“显系滥用权利时，不受法律保护。”《日本民法典》第1条第3项：“权利不许滥用。”《韩国民法典》第2条第2款：“权利不得滥用”。）诚然，在适用范围上，诚实信用原则与禁止权利滥用原则存在某些交叉重叠，甚至不妨将禁止权利滥用视为诚实信用原则在民事权利行使领域的具体表现，但鉴于二者规制的侧重点不同，诚实信用原则具有更大的模糊性，禁止权利滥用则具有极强的针对性，且将禁止滥用权利作为民法之一般条款予以宣示，更为符合现代法的精神。为此，将禁止滥用权利作为民法的基本原则并予以立法表达，利大于弊。

至于“民事权利保护”之一般条款，应当在民法典总则中予以规定，但因其非为民法本身之特有价值观念的体现，所以，不将之视为基本原则为妥。

民法典在边疆地区的实施可能存在哪些特殊问题

（一）存在较多的制度缺失

“作为法典起草的基本方针，是制定一部简明的法典还是一部详细的法典，一部抽象的法典还是一部具体的法典，这是困扰法典起草者的大问题。”就此问题，在我国民法典编纂中，也存在两种不同的观点：一种观点认为，民法典应当定位为民事基本法，总体上比较抽象原则，具体的问题留给司法解释和学说。另一种观点认为，民法典编纂应当强调法典中心主义，尽可能发挥其规范作用，避免失去其私法一般法的地位。虽然哪一种观点更有利于我国的法治建设，还有进一步思考的空间。但笔者更倾向于后一种观点。民法典编纂的最初目的就是要实现法典中心主义，这也就意味着，我们要注重民法典作为私法一般法的地位，其应当规定民法的基本内容。如果《民法典》过多地依赖司法解释和民事特别法，就在一定程度上背离了法典中心主义的要求。

从法典中心主义和民事立法体系化的要求出发，我们的民法典应当“最大范围内尽可能地就所有的民事事项作出规范”，就私法关系“作通盘完整的规范”。比较遗憾的是，我国《民法典》在诸多问题上并没有做出规定，从而导致较多的制度缺失。当然，就制度和规则的缺失与否的确定，学者之间也难以取得共识。笔者依据自己对于《民法典》制度和社会生活实践的理解，认为，目前的《民法典》存在如下制度缺失，必须强调的是，这一认识也可能存在一定的主观性。具体来说，笔者所认为的制度缺失主要包括：

1、第一章“基本规定”。本章第10条就民法的法源作出了规定，改变了《民法通则》第6条以“政策”作为法源的做法，值得肯定。但是，仅规定了法律和习惯（实际上应为习惯法）是民法的法源，但是，没有明确如果没有习惯，法官依据何种法律渊源（如法理）进行裁判。另外，本章对于法律解释规则没有做出规定，这就无法有效地指引和规范法官的裁判行为。

2、第二章“自然人”。本章对于自然人的规定，存在若干的制度缺失，主要包括：一是没有规定限制民事行为能力人的法定代理人不同意或不追认时的救济措施（参见台湾地区“民法”第 15-2 条第4款），法律上应当确立申请法院的同意或追认以代替法定代理人的同意或追认的制度，否则，无法保护限制民事行为能力人的利益。二是本章也没有规定自然人的民事责任能力制度，这会给实践带来困扰。三是没有明确遗嘱监护中父母双方指定的人不同时，如何遗嘱监护人的确定规则（如以后死亡的父母一方的指定为准，参见《德国民法典》第1776条第2款）。四是没有规定委托监护制度，无法有效回应我国存在大量留守儿童等社会现实。四是没有规定监护人有正当理由时的辞任制度（参见《德国民法典》第1889条、《瑞士民法典》第383条、《日本民法典》第844条），这不利于平衡监护人和被监护人的利益。五是缺失了监护监督人制度（参见《德国民法典》第1792条和第1799条、《日本民法典》第848条和第849条、《法国民法典》第420条），这就无法回应现实中监护人怠于履行监护职责、滥用监护权的现象。六是缺失了财产代管人制作财产清册的规则（参见《意大利民法典》第48条、《韩国民法典》第24条），这可能不利于预防纠纷的发生，也不利于防止财产代管人滥用权利的行为。

3、第三章“法人”。本章的制度缺失包括如下方面：一是没有规定社团罚的规则。社团罚,是指针对违反社团章程或做出其他违背社团利益行为的成员的纪律措施。目前我国法律缺乏对社团罚的规范，造成了法律空白。二是没有对捐助法人章程记载事项的要求。章程对于捐助法人具有特殊的意义。比较法上往往都对章程应记载的事项作出了规定（如《德国民法典》第81条、《意大利民法典》第16条、《日本民法典》第37条和第39条）。法律上应当特别强调章程的记载事项（如捐助法人的名称、特定目的、财产和符合法律要求的组织机构设置）。三是业主团体的地位不明确。随着我国民众居住方式的改变，业主团体（而非业主委员会）成为社会中重要的组织，法律应当对其民事主体作出回应。四是公法财团法人制度的缺失。公法人的重要类型是公法财团（如社保基金），如果“特别法人”基本上就是公法人，应当在此一节中规定公法财团。

4、第五章“民事权利”。本章的制度缺失包括如下方面：一是死者人格利益保护。虽然《民法典》第185条就英雄烈士的人格利益保护作出了规定，但是，普通人死亡后其人格利益如何保护还是一个制度上的空白。二是没有规定人格权商品化的规则。在现代商业社会，人格权商品化（包括死者人格要素的商品化）是重要的民事关系，如果民法典不设置人格权法编，就应当在总则中的人格权制度中予以规定。三是缺失了无因管理制度的具体规则。无因管理制度是比较复杂的制度，如果未来民法典分则编不再规范无因管理，而总则部分仅设一条（第121条）对其进行规范，是远远无法适应社会生活的需要的。四是缺失了不当得利制度的具体规则。与无因管理制度类似，不当得利制度也包含了诸多的具体规则，如果未来民法典分则编不再规范不当得利制度，仅靠目前总则中的一个条文（第122条），无法有效规范当事人之间的关系，也无法实现本法第1条确立的“调整民事关系”的立法目的。

5、第六章“民事法律行为”。本章的制度缺失主要表现为：一是民事法律行为制度对于准民事法律行为的准用规则。二是没有明确完全民事行为能力人暂时无意识或精神错乱中所实施的法律行为的无效的规则（参见《德国民法典》第105条第2款、台湾地区“民法”第 75条）。三是缺失了限制行为能力人没有得到法定代理人同意所实施的单方行为无效的规则（参见《德国民法典》第111条、台湾地区“民法”第78条）。四是没有规定真意保留的规则（参见《德国民法典》第116条、《日本民法典》第93条、《韩国民法典》第107条、台湾地区“民法”第86条）。五是没有规定戏谑表示的规则（参见《德国民法典》第118条）。六是缺失了无效法律行为的转换规则（参见《德国民法典》第140条、台湾地区“民法”第112条）。七是没有规定民事法律行为附不法条件、附不能条件、附既成条件的规则（参见《日本民法典》第131条至133条、《韩国民法典》第151条）。八是欠缺附条件和附期限法律行为中当事人应当取得的权益的保护和处分的规则（参见《德国民法典》第160条、《日本民法典》第128条和第129条、《韩国民法典》第148和第149条）。

6、第七章“代理”。本章的制度缺失主要包括：一是没有明确代理的适用范围可以扩大到准法律行为的规则。二是没有规定法定代理中的共同代理规则。三是没有规定代理行为瑕疵的认定规则，即原则上就代理人予以确定（参见《德国民法典》第166条、《日本民法典》第101条、台湾地区“民法”第105条）。四是缺失了法定代理中的复代理规则（参见《日本民法典》第106条、《韩国民法典》第122条）。五是没有规范借名实施的法律行为（即经过出名人的允许）和冒名实施的法律行为（即未经出名人的允许），导致无法对社会问题做出有效回应。

7、第八章“民事责任”。本章的制度缺失主要包括：一是没有规定自助的规则（参见《德国民法典》第229条和第230条、《瑞士债务法》第52条、我国台湾地区“民法典”第151条），这不利于民众的自力救济。二是缺失了请求权竞合的一般性规则，目前仅在第186条规定了侵权责任和违约责任的竞合，对于其他请求权竞合（如不当得利返还请求权和侵权损害赔偿请求权的竞合）却没有规范。

8、第九章“诉讼时效”和第十章“期间计算”。这两章的制度缺失主要包括：一是没有明确规定基于身份关系而发生的不以财产利益为内容的请求权不适用诉讼时效（参见《德国民法典》第194条、《俄罗斯民法典》第208条）。二是没有明确规定夫妻关系是时效中止的事由（参见《法国民法典》第2236条、《意大利民法典》第2941条），这不利于司法实践的统一。三是没有就人身损害赔偿请求权规定较长的诉讼时效期间（如10年，参见《德国民法典》第197条），以强化民法的人文关怀。四是没有就期间的自然计算法作出规定。自然计算法，是指依据时间单位以计算时间的方法。我国《民法通则意见》第198条第1款对此作出了规定，遗憾的是，《民法典》第十章基本上是就历法计算法作出的规定，而缺失了自然计算法的规则。

（二）存在一些法律体系化方面的欠缺

民法典编纂的重要任务之一就是要实现民事立法的体系化。民法典编纂中要实现的体系化可以从两个方面理解：一是形成外在体系。二是形成内在体系。外在体系，是指以一定的逻辑方式对从各种生活事实层面抽象所得的法的概念、制度加以建构的体系；而内在体系，是指反映民法内在论证关联的根本价值取向体系。简言之，外在体系是制度规则体系，而在体系是价值体系。

就推动民法外在体系的形成方面，《民法典》存在如下问题：

1、民法典总则编与分则各编的协调存在一定的问题。《民法典》应当与民法典的各个分编共同组成有机的整体。但是，《民法典》在一定程度上未能很好地与分则编协调。例如，本法就物权规定了物权法定原则（第116条），还明确了物权的客体（第115条），但这些内容原本属于民法典物权法编的固有内容，总则中的规定难免与未来民法典的物权法编发生重复。再如，就民事法律行为而言，其是否适用、如何适用于未来婚姻家庭法编中的身份行为，《民法典》也没有予以明确。

2、提取公因式的立法技术贯彻不彻底。在外在体系方面，我国立法机关明确了，民法典编纂要采取提取公因式模式，但是，在《民法典》立法中，有时却没有贯彻这一立法技术。例如，在法人制度中，本法采营利法人和非营利法人的分类，这就导致无法就各类法人的组织和运行提取共同的规则，因为非营利法人和特别法人中既有社团也有财团。整体上，法人制度的规则比较凌乱，这与其没有贯彻提供公因式模式有关。再如，民事权利章中的诸多规定也基本上是对个别权利的宣示，难谓分则编中的共同性规则。

3、规则与规则之间的内在关联性也不明确。例如，《民法典》第184条规定了自愿实施紧急救助的免责规则，但是，这一规则似乎应当似乎无因管理制度（第121条）的组成部分，但本法并没有予以明确。再如，本法第185条确立的保护英雄烈士等人格利益的规则，应当是自然人人格权制度的组成部分，置于第110条之后比较妥当。

另外，在推动形成民法的内在体系，《民法典》也存在一些不足，主要表现在：

1、民法基本原则和规则有时存在冲突。例如，《民法典》在第3条的位置特别强调了私权神圣原则，但是，这一原则却与本法第196条中确立的非登记动产的返还求权适用3年诉讼时效期间的规则存在内在冲突。在德国法上，其民法典第197条规定非登记动产的返还请求权适用30年的诉讼时效期间。通过比较不难看出，本法第196条的规定无法贯彻私权神圣原则。

2、规则之间有时存在冲突。例如，本法在多处明确了监护制度中应当坚持的被监护人利益最大化的原则（第31条、第35条），但是，在第27条和第28条又明确了具有监护资格的人应当“按顺序担任监护人”，这并不符合被监护人利益最大化的原则。从比较法上的经验来看，日本和我国台湾地区都曾在立法中明确了担任监护人的顺序，后来认为这些规定不利于被监护人利益的保护，都在修法时予以废止。再如，《民法典》就可撤销民事法律行为，明确了其不可变更，以尊重私法自治；但是，就撤销权的行使却仍然要求通过诉讼或仲裁的方式（如第147条、第148条、第150条），这又不当地限制了私法自治。

《民法典》之所以会存在体系化上的问题，有诸多原因。其中一个原因大概是，一方面，其从实际问题出发，努力回应实践中的问题。另一方面，又从体系出发进行规则的拟定和制度的构建。例如，两户制度是从问题出发、从尊重既存事实出发进行的制度设计，而自然人、法人和非法人组织的制度是从体系出发进行的制度设计。但是，两户是属于自然人、法人还是非法人组织，就不甚明确。再如，见义勇为（第183条）是从现实问题出发拟定的条文，而无因管理制度（第121条）则是从债法的体系出发所作的规定，目前的规定使得两个规则存在一定的不一致。

我国新颁布的总的来说使得我国的法律法规和各项制度都趋于完善，代表着我们在法治道路的探索中又前进了一大步，但是其中存在的问题也是不可忽视的，只有正视这些问题，勇于解决，我国的法制建设才会越来越完善。

求助法律上的一个问题 关于代位继承的

代位继承是和本位继承相对应的一种继承制度，是法定继承的一种特殊情况，是公民私人财产顺利转移的重要法律依据。随着社会实践的发展和立法技术的提升,有必要对我国的代位继承制度进行改进和完善,以适应时代发展需要,实现公民的私人财产继承权得到足够的保护，进一步促进家庭的稳定和社会和谐文明的进步。

一、代位继承制度概述

（一）代位继承的概念及历史沿革

1、代位继承的概念

代位继承，又称代袭继承，承祖继承或间接继承，是指在法定继承中，被继承人的子女先于被继承人死亡或宣告死亡时，本应由继承人继承的遗产，由先死亡子女的晚辈直系血亲代位继承的法律制度。《中华人民共和国继承法》第十一条规定：被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或母亲有权继承的遗产份额。《美国统一继承法典》第2-106条规定：本法所规定的代位继承制是指将遗产分为与死亡同亲等亲属的人数相等和遗有卑亲属的已死亡之同亲等亲属的人数相等的份额，该亲等的每一个生存的亲属均可取得一份遗产，已亡亲属的应继份额可依相同方式在其卑亲属中分配。我国学者从学理上为代位继承下的定义为：代位继承是指，属于某一亲系的最近亲等的血亲继承人中有人先于被继承人死亡，或因其他原因不能继承时，依法由其直系卑血亲按照其继承顺序和份额继承被继承人的继承制度。

2、代位继承制度的历史沿革

代位继承制度，早在罗马法中就有所涉及，代位继承始于罗马法中的按股继承。罗马市民法规定：“先死亡或受家父权免除的子之子，取得父之应继份。”这种直系血亲卑属代位继承的制度，逐渐延伸扩展到旁系血亲 ，尤太、印度、希脂皆有代位继承制度。原本没有代位继承制度的日尔曼法，由于受罗马法影响，后来也仿效了这种制度。近代各国立法几乎都沿用。法国、南斯拉夫、匈牙利、德国、瑞士、奥地利等国，将代位继承的范围扩展到旁系血亲之间。《法国民法典》第739条规定：“代位继承为法律上之拟制，其效率在于使代位继承人，以同一亲等及权利，进入被继承人之地位。”直系卑亲属，兄弟姐妹之子女及其直系卑亲属都可以代位继承。在亲系继承主义的国家（同祖血族主义）的国家，如德国、瑞士、奥地利，对于旁系亲属，广泛的认有代位继承权，代位继承的范围极其广泛，几乎囊括一切有亲属关系的人。且没有代数限制。在韩国民法典中关于户主继承，只许直系卑亲属男子有代位继承权，在财产继承则可以由兄弟姐妹直系亲属代位继承，而且妻子对于其夫也可以代位继承，与其他代位继承人的同一顺序为共同继承人。综上可以看出代位继承制度从罗马法开始得到了各国的扩展与延伸，代位继承的范围也在逐渐扩大。

在我国古代历史上，虽没有民法，也没有“代位继承”这个词，但是，早在唐朝就有了代位继承制度。《唐律疏义》中就有“兄弟之者，子承父兮”的规定；明令中和清律中也有“妇人之夫，无子志者，合承夫兮”的规定。1930年民国政府时期的民法继承编，则明确规定了被继承人的直系血亲卑亲属代位继承的制度。我国《中华人民共和国继承法》第十一条“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额”明确规定了代位继承法律制度。

（二）代位继承的性质

1、代表权说与固有权说

代位继承的性质即代位继承人是基于被代位继承人的继承权而继承，还是基于自己固有的继承权而继承的问题。在法学上关于代位继承的性质，有两种观点。一种观点是代表权说，即代位继承人代表被代位继承人的权利而继承。如《法国民法典》（第730条第787条）所规定的代位继承是使代位继承人取代被代位继承人的地位，亲等和权利，如同被代位继承人因为死亡而继承。”也就是说，被代位继承人的直系卑亲属可以继承被代位继承人的继承顺序而取得其应继份额。因此，当其父或其母（被代位继承人）拒绝继承或丧失继承权时，其直系血亲卑亲属应当没有代位继承的权利。另一种观点是固有权说，即代位继承人的自己的固有的权利直接的继承被继承人的遗产。德国、意大利、日本、奥地利等国的民法典均采用此观点。意大利民法典规定，代位继承人因其父或其母不能继承或不想继承时，仍允许代位继承。德国民法典规定代位继承人不仅可以是先死的继承人代表，而且可以依自己所固有的权利而继承。瑞士民法典规定，代位继承不仅其父或其母而来，而且是依自己的代位继承权而继承，即使其父或其母丧失或放弃继承权，仍然可以代位继承。日本民法典也采用固有权说，认为代位继承是以自己所固有的权利以被代位继承人的顺序直接继承被继承人的财产。我国台湾民法典也采取固有权说，“认为代位继承者，应理解为代位继承人与其固有的继承地位，代被代位继承人之应继份的地位而继承。”从学理上讲，代位继承人的性质，应采纳法国民法典的代表权说，即代位继承人是代表被代位继承人的地位而继承被继承人的财产，其法律地位与被代位继承人同一顺序继承人相同，可以取得被代位继承人的应继份额。代位继承人之所以，能够取得与被代位继承人相等的法律地位，是因为他是被代位继承人的代表。若代位继承人是基于自己固有的权利继承，那么，他就有取得与其他继承人同等继承份额，而不是继承被代位继承人的继承份额。我国《最高人民法院意见》也采纳代表权说。

2、丧失继承权和放弃继承权的定性

在对待丧失继承权和放弃继承权的人的直系血亲卑亲属是否有代位继承权的问题上，世界各国的继承立法有两种裁然相反的观点。一种观点认为，代位继承是代位继承人取得被代位继承人的地位，亲等和权利的继承，当代位继承人放弃继承权或丧失继承权时，即他的继承地位也就不存在了。在这种情况下不发生代位继承问题。另一种观点认为，代位继承是代位继承人基于自己固有的继承地位而继承，因此，当被继承人的子女丧失继承权时，其后代也可以继承。持这种观点的国家有日本、德国、意大利等。此外，世界上还有一些国家，除以继承人人先于被继承人死亡，丧失继承权之外，还以继承人放弃继承权作为代位继承发生的条件，因此，放弃继承权的人其直系血亲卑亲属也有代位继承权。如德国，以死亡、拒绝继承、丧失继承和依要约抛弃继承等作为代位继承发生的原因。瑞士和美国等国也是如此规定的。

我国关于这方面的立法观点与法国民法典的观点大体相同，不承认丧失继承权的人与放弃继承权的人的直系血亲卑亲属有代替其父或其母继承遗产的权利，只能基于自己的继承顺序而取得继承权，我国继承法只规定，被继承人的子女先于被继承人死亡，其晚辈直系血亲有代位继承权，并未确认丧失继承权人的直系血亲卑亲属有代位继承遗产的权利。至于，放弃继承权的人的直系血亲卑亲属更不应当具有代位继承权，因为代位继承是代位继承人代替被代位继承人的地位而继承。既然被代位继承人已丧失了继承权，其继承地位也已经丧失，因此，其晚辈直系亲属也不应当发生代替其父或其母的地位去继承祖父或祖母的遗产。我国继承法只以被继承人子女先于被继承人死亡作为代位继承发生的原因，其他如放弃继承权和丧失继承权的，均没有代位继承权。这也是我国继承法不同于世界上其他国家继承法的一个特点。

二、代位继承的发生原因

关于代位继承的发生原因，有三种不同的规定：

1、以被代位人先于被继承人死亡为代位继承发生的唯一原因。我国继承法和法国民法典属于这种类型。

我国除在继承法中对此做出明确规定之外，最高法院在关于贯彻执行继承法若干问题的意见中又从反面规定，继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承，将代位继承严格限制在被代位人先于被继承人死亡一种情况。

2、被代位人先于被继承人死亡和丧失继承权，都可以引起代位继承。日本、韩国、 意大利等国和我国台湾属于这一类型。 如日本民法第887、891、892条规定， 被继承人的子女于继承开始前死亡或依法丧失继承权或因被废除而丧失继承权时，其子女代其位成为继承人，我国台湾地区民法第1138、1140条规定，直系卑亲属中有人先于被继承人死亡或丧失继承权，由其直系卑亲属代位继承。

3、被代位人先于被继承人死亡、丧失继承权和抛弃继承权，均发生代位继承。德国和瑞士等国属于这种类型。如瑞士民法典第541、572条规定，无继承资格人的直系卑血亲按无继承资格人先于被继承人死亡的情况继承被继承人的财产，被继承人未留任何遗嘱且继承人中一人抛弃继承权时，其应继份按抛弃继承人在继承开始前死亡的情况处理。

三、代位继承的法律特征

1、被代位继承人只限于被继承人的先死子女。其他被继承人的继承人若先于被继承人死亡时，不发生代位继承。只有在被继承人的子女先于被继承人死亡时才发生代位继承。于继承开始后被继承人的子女才死亡的或者先于被继承人死亡的人不是继承人的子女而是其他继承人的，均不能发生代位继承。当然，这里的子女包括被继承人的亲生子女、养子女和有抚养关系的继子女；

2、代位继承人只限于被代位继承人的晚辈直系血亲，即只有被代位人的子女、孙子女、外孙子女等，才可以成为代位人，并不受辈分限制。代位继承人只能是被代为人的子女及其他晚辈直系血亲。被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数的限制。被继承人的养子女、已形成抚养关系的继子女的生子女可以代位继承；被继承人的亲生子女的养子女可以代位继承；被继承人养子女的养子女可以代位继承；与被继承人已形成抚养关系的继子女的养子女可以代位继承。但被代位人的其他近亲属不得代位继承。被代位人的配偶若具备成为第一顺序法定继承人条件的，则依现行法的规定其独立地作为第一顺序法定继承人参加继承，并且其是否能够继承不影响其晚辈直系血亲的代为继承权。

3、代位继承人作为第一顺序继承人参加继承，一般只能继承被代为人应继承的遗产份额。代位继承人虽作为第一顺序的继承人参加继承，但其并不是直接继承自己应继承的遗产份额，而是代位继承被代为人应继承的遗产份额，正因为如此，代位继承又称为间接继承。所以，代位继承人为数人的，原则上由数个代位继承人平分被代为人应继承的份额，而不能由数个代位继承人于其他继承人一同按人分配被继承人的遗产。代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或者对被继承人尽过主要赡养义务的，分配遗产时，可以多分，但这仅是例外。

4、先于被继承人死亡的子女具备丧失继承权的条件且被法院判决丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。关于代为继承权的性质有固有权与代位权两种不同学说。依固有权说，代位继承人参加继承是其本身固有的权利，并不以代为人是否有继承权为转移。依代位权说，代位继承人继承被继承人的遗产不是基于其本身固有的权利，而是被代位继承人参加继承的，因此被代位继承人丧失或者放弃继承权的，一般不应发生代位继承。我国现行法采代位权说。依现行法的规定，继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲也不得代位继承。如该代位继承人是缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者是对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。因此，只有在被代位人不具备丧失继承权的法定事由时，才能发生代位继承。当然，也有学者提出，对代位继承权应以采固有权说为宜，被代为人丧失继承权的，不应影响代为人的代为继承权。

5、代位继承只适用于法定继承，不适用于遗嘱继承。只有在法定继承中才能发生代位继承，在遗嘱继承中不发生代位继承。如果遗嘱继承人为被继承人的子女并且先于遗嘱人死亡，则该遗嘱继承人的晚辈直系血亲不能代位继承该遗嘱继承人依遗嘱应继承的遗产；但遗嘱中指定该继承人继承的遗产应按法定继承处理，在法定继承中该继承人的晚辈直系血亲可代位继承。

四、代位继承的适用条件

适用代位继承必须符合以下条件：

（一）被代位人必须先于被继承人死亡。这既是中国代位继承成立的首要条件和惟一原因，也是其与转继承的重要区别之一。

（二）先死亡的被代位人，必须是被继承人的子女，其他继承人如被继承人的配偶、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等先于被继承人死亡不发生代位继承。有的国家，被代位人的范围较广，如日本民法规定，被代位人包括被继承人的子女和兄弟姐妹；而法国、韩国、加拿大、保加利亚等国，被代位继承人的范围是子女、父母和兄弟姐妹；德国、瑞士、匈牙利、希腊、奥地利等国家更将被代位人的范围扩及子女、父母、兄弟姐妹和祖父母。与这些国家相比，中国规定的被代位人的范围最窄，这与继承立法缩小继承人范围的趋势是相吻合的。

（三）代位继承人必须是被代位人的晚辈直系血亲。各国法律均规定，代位继承只能是被代位继承人的直系卑亲属，被代位人的旁系血亲或直系长辈血亲均无权代位继承。原则上代位继承人没有代数限制。我国《继承法》第十一条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承”。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》又进一步明确指出，被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、曾外孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈分限制。

（四）被代位人生前必须享有继承权，如被代位继承人基于法定事由丧失继承权，则连带引起代位继承权的消灭。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第二十八条规定：“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不能代位继承”。

（五）代位继承只适用于法定继承，在遗嘱继承中不适用。亦即只有被代位继承人的法定继承权才能被代位，如其享有的是遗嘱继承权，则该遗嘱会因先于被继承人死亡而失效，此时不发生代位继承。

（六）代位继承人无论人数多少，原则上只能继承被代位继承人有权继承的份额。

五、代位继承的代位范围

被代位人必须是被继承人的血亲继承人，配偶一方先亡不发生其子女代位继承的问题，这是各国继承法的一致原则。至于哪些血亲继承人能够作为被代位人，各国的规定差别甚大。综观各国继承立法，关于被代位人范围的规定，大体有四种类型：

（一）被代位人限于被继承人的直系卑亲属。中国继承法和台湾地区民法属于这种类型。这反映了海峡两岸的中国人在继承范围问题上的一致性。但在法条的表述方式上，二者有所不同。中国继承法规定，被继承人的子女先于被继承人死亡，由其晚辈直系血亲代位继承，将被代位人限于被继承人的子女。台湾地区民法则一般地将直系卑亲属列为被代位人，规定第一顺序继承人有于继承开始前死亡或丧失继承权者，由其直系卑属代位继承其应继份，而第一顺序继承人为直系卑亲属。

（二）被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹及其直系卑亲属都可以作为被代位人。日本、法国、韩国、加拿大、保加利亚等国民法属于这种类型。应当指出的是，日本民法在1981年修改之后，对被代位人的范围作了限制，即旁系血亲作被代位人仅限于兄弟姐妹，其直系卑血亲不能作被代位人。

六、代位继承的继承范围

代位继承人一般应该是被代位人的直系卑亲属，这是代位继承的一个原则。在这个问题上，各国的规定是一致的，但也有个别例外，如韩国民法规定，妻子可代亡夫继承公婆的财产。值得注意的是，代位继承人必须是被代位人的直系卑亲属，但不一定是被继承人的直系卑亲属。实际上，在大多数国家，代位继承人的范围大大超出了被继承人直系卑亲属的范围。例如，承认父母或兄弟姐妹可以作被代位人的立法，代位继承人的范围就扩及到侄子女、甥子女及其直系卑亲属：承认祖父母为被代位人的立法，代位继承人的范围就扩及到叔、伯、姑、舅、姨及其直系卑亲属。 代位继承原则上不受代数限制，但基于立法政策上的理由，也可以对其加以限制。如日本民法原来规定，兄弟姐妹的直系卑亲属作为代位继承人不受代数限制，后来这一规定受到人们的广泛批评，认为这样会使那些与被继承人既无亲情又无生活上的依赖扶助关系的人成为继承人，而这是不公平不合理的。因此，1981年修改后的民法，将代位继承人限于被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹的子女。这反映了继承立法重视亲情和生活上的互相扶助关系。对继承权的影响以至决定作用，也反映了缩小继承人范围的立法倾向。

七、代位继承的内容

（一）由先于被继承人死亡的被继承人子女的晚辈直系血亲，代替该已死亡的被继承人的子女，作为第一顺序的继承人，分配该已死亡的子女（若活着时）可以分得的遗产份额（《继承法》第十一条）。

（二）代位继承没有辈数的限制。被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承。但是，无论多少代位继承人参与遗产的分配，都只能分得被代位人应当分配的份额（《继承法意见》第二十五条）。

（三）代位继承人如果缺乏劳动能力又没有生活来源，或者对被继承人尽过主要赡养义务的，分配遗产时，可以多分（《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第二十七条）。

（四）继承人丧失继承权，并且先于被继承人死亡的，继承人的晚辈直系血亲丧失代位继承权。但是，丧失代位继承权的晚辈直系血亲中如果有人缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产（《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第二十八条）。

八、代位继承的效力

具备代位继承的适用条件时，代位继承人以被代位继承人之顺序进行继承。在继承时，代位继承人只能继承被代位人的应继份额。如果有两个以上的代位继承人，则由他们共同继承，按人数均分被代位人的应继份额。中国《继承法》第十一条明确规定：“代位继承人一般只能继承他们父亲或母亲有权继承的遗产份额”。

九、代位继承与转继承的关系

（一）联系

转继承是指继承人在继承开始后，实际接受遗产前死亡，该继承人的法定继承人代其实际接受其有权继承的遗产。

代位继承与转继承一样，都存在继承人与被继承人两人都死亡的事实，都是被继承人的子女最终取得遗产。

（二）区别

但是代位继承与转继承之间亦存在着许多不同的地方，主要表现在：

1、转继承可以说是两个直接继承的连续，也即被继承人死亡后，被继承人的子女直接继承被继承人的遗产，此时该子女的继承权由被继承人生前的继承期待权转变为既得权，只不过在继承开始后，遗产分割前，继承人死亡，该继承人的继承权转有继承人的子女直接继承的一种制度。代位继承则是由代位继承人一次性间接继承被继承人的遗产，具有替补继承的性质，相当于第一顺序继承人。

2、转继承发生在继承开始后，遗产分割前继承人死亡，代位继承则是在继承人先于被继承人死亡的条件下发生的。

3、转继承权人是死亡继承人的所有继承人，代位继承人则只能是被代位继承人的晚辈直系血亲，范围更窄。

4、转继承不仅仅适用于法定继承，而且适用于遗嘱继承和遗赠，代位继承只能使用于法定继承。

十、代位继承体现的《继承法》的原则

代位继承体现了《继承法》的如下原则：

（一）保护私有财产继承的原则；

（二）男女平等的原则；

（三）权利与义务相一致的原则；

（四）限定继承原则；

（五）尊老育幼、照顾“弱者”的原则；

通观代位继承制度，我们可以从中发现：

第一，代位继承制度充分维护和体现了继承法的男女平等原则，我国《继承法》第九条规定：“继承权男女平等。”

第二，代位继承制度充分发挥了遗产互助的功能，体现了继承法的尊老育幼，照顾“弱者”的原则。因为代位继承制度不仅使原来不是第一顺序继承人的代位继承人成为第一顺序法定继承人，同被继承人的其他子女一起参与被继承人遗产的继承，维护了祖孙相互的继承权，而且在没有第一顺序的其他继承人时，则被继承人全部遗产由代位人来继承，这就增加了被继承人遗产直接由其直系血亲继承的机会，一般情况下，被代位人先于被继承人死亡，不仅会给代位人家庭、精神上造成极大的伤害，同时也可能丧失家庭的经济来源，甚至使该家庭的生活水平陷入窘迫。在这中情况下，不仅是对被代位人的晚辈直系血亲予以特殊保护，更是对代位人家庭给予物质帮助。

十一、我国代位继承制度的现存问题及完善建议

（一）我国代位继承制度的现存问题。我国的法学理论界，对代表权说与固有权说都有赞同者。从我国继承法规定层面来看，我国代位继承制度明显采用了“代表权说”。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第二十八条规定 ：“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。”这说明我国代位继承制在采用代表权说的同时，又有所适当补充，体现了养老育幼原则和公平原则；但根据世界各国继承法发展的趋势，我国采用的代表权说仍然存在着较大的缺陷和局限性。

1、从民法的基本原理角度，有背于与民事主体相关的基本理论

从民法基本原理而言 ，自然人的民事权利能力始于出生 ，终于死亡。我国《民法通则》第九条规定 ：“公民从 出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”代位继承制度中，被继承人先于被继承人死亡 ，其民事权利能力已终结，不具有民事主体资格，不能享有任何民事权利，也包括继承权。而代表权说的基础在于被代位人先于被继承人死亡的事实 ，其没有丧失继承权 ，由其晚辈直系血亲代表被代位人的权利继承，且一般只能继承其应继遗产份额。这与民法的基本原理是相背的，是不合逻辑的，代位人不可能代表实际已经不存在的民事主体去享受权利。

2、从立法目的角度,不利于保护代位继承人的经济利益

在继承法中，设立代位继承是为了保护代位继承人的物质生活和经济利益，为了对弱者提供社会保障，以抚养未成年人和照顾不能独立生活的人 ，使被代位人未成年的直系亲属在被代位人死亡后生活上有所保障。因为在父母先于祖父母、外祖父母死亡的情况下，孙子女、外孙子女往往未成年而不能独立生活 ，或者由此造成生活困难。养老育幼是中华民族的传统美德，也是继承法的基本原则之一。当父母拒绝继承或丧失继承权时，孙子女、外孙子女就丧失了代位继承权，无法保障上述基本原则的实现，不利于保护未成年人的利益。同时，《继承法》规定祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的遗产享有继承权，并不因其子女是否丧失继承权而受到影响。这对孙子女、外孙子女而言，是有失公平的。

3、从法律实践角度，有背于我国法律坚持的责任自负的原则精神

死亡父母违法和犯罪行为而丧失继承权，导致让其子女承担不能继承被继承人财产的不利后果，显然有悖于现代民法自己责任的原则，这也与我国法律保护子女合法权益的精神相违背。如果，一个人 的行为所产生的法律后果由与该行为毫无关系的另一个人来承担，是不符合我国法律的基本精神的。放弃、丧失继承权的行为主体是被代位继承人，他的法律行为或违法行为引起的不取得遗产的法律后果只能由他本人承担。不应因其过错或任意行为而使代位继承人的正当权利受到损害。

（二）我国代位继承制度的完善建议

改革开放三十年以来 ，我国的经济社会生活发生了深刻的变化，公 民的私有财产份额也在不断增加。对于完善继承法中的代位继承制度而言，对公民的现实生活有着直接的影响。代位继承制度应当从我国现实国情出发 ，结合历史上的继承传统、习惯以及西方发达国家一些先进的继承制度 ，在立法和司法解释层面进一步加以完善，以对司法实践给以合理指导。

具体而言，在代位继承性质上，应当采用固有权说，从法律上确认继承被继承人是代位继承人固有的权利，认定代位继承人法定继承人的地位，放宽代位继承的条件。明确规定当被代位继承人丧失或放弃继承权时，代位继承人仍然可以代位继承。这样能够更好地体现死者的意愿，保护公民私人财产继承权，避免被继承人的遗产作为无人继承的遗产转归国家或集体所有。因为“财产所有人的愿望在继承规则的确立中发挥着最重要、最基本的影响。而所有人总是希望将财产传给的晚辈直系血亲，在有晚辈直系血亲的情况下，所有人通常不愿意看到自己的财产流向旁系血亲。”同时，进一步扩大代位继承人的范围，规定直系卑血亲、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母的晚辈直系血亲都可以代位继承，以最大限度地保护公民的私有财产不受侵犯。

十二、结语

总之，代位继承制度是继承法的重要制度之一,是保护公民私人财产顺利转移的重要法律依据。我国《继承法》确认的代位继承制度，不仅维护了家庭成员之间的和睦关系，而且也使人民法院审理继承案件有法可依，保证了办案质量。但鉴于目前我国新形势的影响及立法问题，随着社会实践的发展和立法技术的提升,有必要对我国的代位继承制度进行改进和完善,以适应时代发展需要,实现公民的私人财产继承权得到足够的保护，进一步促进家庭的稳定和社