民法典736（民法典736条应当在什么期限内告知承租人）

你在找工作中遇到过地域歧视吗？

近期，因为一则招聘歧视的新闻爆红网络，这家在苏州的公司，其招聘人员在进行招聘的时候，不但要求参加招聘的人没有纹身，而且还不要东三省的人。而对于这样的情况，引起了绝大多数网友的讨论。并且其中对于不接受来自东三省的人的言论甩锅给了当地政府，而当地政府则在事后回应，根本没有这个要求，如果有应聘者遭遇这样的情况是可以进行起诉的。

在工作中，应聘者遭遇地域黑也不是一天两天了，还有一个则是来自河南的女生遭遇地域歧视，在2019年的时候，看到了当时在浙江省某个酒店在招人，而当时她就给这家酒店投了简历，然后没想到直接就遭到了拒绝，并且在拒绝的审核上，不但标有“不合适”的通知，还用小字写明了原因，那就是“河南人”。

多年来，在地域歧视这方面，河南人被黑了不是一次两次了，在以往的新闻中“河南人”经常被污名化和黑化，无论是网络上还是现实生活中，总有一些人觉得自己高大上，然后习惯给别人带上地域歧视的标签，小到村子、街区，大到城市、省份，谁都可能瞬间成为别人奚落和嘲讽的对象。

在某些社会新闻里，专门标注地区是非常正常的事情，而有的时候，有些人就会经常无限的放大，如果出现在河南发生的，那么这些人就会发帖评论，怎么什么坏事都是河南人干的？在这些人眼里，只要是坏事，首先想到的都是河南人干的，典型的地域歧视。

经常被歧视的河南人除了用《河南人惹谁了》来表达自己的不平外，也没什么能争论的，而有的时候，针对到底坏事是什么河南人做的时候，有人则表示，我们豫西人可都是老老实实的，像诈骗之类的坏事，一看就是豫东人干的，哪的人本来就假话连篇。

其实，不只是河南人经常被地域其实，在安徽、苏北等地的人们也是经常被人地域歧视，别的不说，有人则认为，安徽多出乞丐、小偷，只要知道你是安徽人，有人则跟你要拉开距离，认为你不是好人。还有就是苏北人，有人则认为这里的人是专门干苦力的，多出农民工，跟城里人不配。

有的时候，只要觉得你做错一件小事，那么你是哪个地方的人，可能会被很多人无限放大，认为你就是这样的人。有些当地的七大姑八大姨经常讨论，什么哪里人小气，哪里人专门打老婆，哪里人经常斤斤计较，那些地方的人长得很凶，等等，其实这些都是地域歧视。

而美团的王兴，早年在创业的时候，也是被地域黑，因为他是福建人，而有一个投资人被福建的创业者骗过两次，于是对福建有偏见，在后来的投资中，哪怕是看到了美团的创业项目，最终因为偏见，还是放弃了对于他的投资。

别的不说，在投资圈经常有句话，那就是“投资不过山海关”。很多投资人在考虑投资的时候，东三省是被抛之在外，所以如今的东三省的经济连年下降，而南方很多地方都还在飞速增长。

别的不说，细看我国的投资力度和城市，大多数都是集中在北京、上海、广州、江苏、浙江等地，而这些地方这些年加起来的融资额高达数万亿。在仔细研究这些投资人的投资版图，其实就跟南宋版图差不多，细数北方城市，除了北京是首都融资高外，还有哪个城市可以排上号的？

再看看目前，我国的十大城市，很多都是南方城市，北方城市也就是北京比较著名了，剩下的则是天津市，其他的大多数都是南方城市。

提到西北的省份，很多人都以为这里的人都是天天抱着课本学习，天天都是吃羊肉？等等，这还不是地域歧视是什么？还有就是有人一提到广西就觉得那地方传销多？一提到福建就是到处都是假货，提到新疆就是是不是天天恐怖袭击等等，这都是很多人心中的地域标签，你难道不觉得自己也有？

所以，虽然说地域歧视可能只是一种从众心理和无意识的结果，但是还是不要将这种气氛带给他人，大家都是中国人，难道你觉得你的祖先跟大家不同？华夏炎黄子孙，都是一样的，谁都别说谁，可能五百年前你们还是一家人了呢。

所以，不要有地域歧视。

不会生小孩就不该嫁人吗?

肯定会有问题，但是几率不大。问题是你们的婚姻能不能得到法律的认可是个大问题。请参照一下婚姻法。有机会再的当地婚姻登记处咨询一下。

有禁止结婚的亲属关系的。按照《婚姻法》第七条规定,直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。直系血亲,包括父母子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女等,不问亲等或代数,凡直系血亲之间都禁止结婚。除直系血亲的,三代以内旁系血亲的范围包括：(1)同源于父母的兄弟姐妹,包括同父同母的全血缘兄弟姐妹，以及同父异母或同母异父的半血缘兄弟姐妹；(2)同源于祖父母或外祖父母的辈分不同的伯、叔与侄女，姑与侄子，舅与外甥女，姨与外甥；（3）同源于祖父母的辈分相同的堂兄弟姐妹、姑表兄弟姐妹以及同源于外祖父母的辈分相同的舅表、姨表兄弟姐妹。

自然血亲的直系亲属和三代以内的旁系亲属结婚，其婚姻无效，这自不必说。但血亲除自然血亲外，还包括拟制血亲。拟制血亲又称“准血亲”，是指本无血缘联系，而由法律规定其间具有与自然血亲相同权利义务的亲属，如养父母与养子女、有抚养教育关系的继父母和继子女之间属于拟制直系血亲。拟制直系血亲和三代以内的拟制旁系血亲是否禁止结婚呢？

养父母和养子女之间禁止结婚，理由如下：第一，养父母与养子女之间具有与自然血亲之间完全相同的法律上的权利和义务 ，自然直系血亲的父母子女间既然禁止结婚，那么养父母与养子女也就不能结婚；第二，禁止他们结婚，可以防止养父母利用抚养和被抚养的特殊关系损害养子女的利益，甚至逼婚，以很好地贯彻执行收养法基本原则；第三，我国的伦理道德观念和传统习惯也禁止他们结婚，他们结婚不仅不合伦理，而且势必导致亲属关系的混乱 。世界上许多国家的法律，都有禁止养父母与养子女结婚的规定。例如，美国1970年通过的《统一结婚离婚法》（Uniform Marriage and Divorce Act）第207条规定的禁止结婚的情形中即有：（2）直系血亲之间结婚；兄妹或姐弟结婚——不论是全血缘或半血缘，或一方为收养子女 。《法国民法典》第366条规定：“收养人、被收养人及其直系血亲之间，禁止结婚。”《日本民法典》第736条也规定了养父母与养子女不准结婚。大体相同的理由，我们说有抚养教育的继父母与继子女之间也是禁止结婚的，即直系拟制血亲间禁止结婚。由此，可以讲，《婚姻法》第十条中的“血亲”应当是包含拟制血亲在内的，因为依正常的逻辑思维来理解该条文，不可能以为直系血亲包括自然直系血亲和拟制直系血亲，而三代以内的旁系血亲仅指的是自然血亲。也就是说，禁止结婚的亲属指的直系自然血亲和直系拟制血亲以及三代以内的旁系自然血亲和旁系拟制血亲，他们之间缔结的婚姻无效。当然，在收养关系依法解除后，当事人之间不具有法律禁止结婚的亲属关系，而我国立法又没有规定即使收养关系解除后仍不能结婚，因此，这种情况下，不存在婚姻无效的情形。

我欠别人钱。别人私自拿我的东西算不算盗窃罪？

以借用为名非法占有他人财物行为的定性

裁判要旨

盗窃罪与诈骗罪应从行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物等方面区分：诈骗罪是以欺诈手段使被害人受骗后自愿处分财物，即将财物交由行为人占有、支配的犯罪，盗窃罪通常以秘密窃取为手段，是违反被害人意志取得财物的犯罪。在一般的以借用为名非法占有他人手机等侵财案件中，被害人出借财物后多在旁密切关注着手机等的使用状况，行为人多是趁被害人不备，秘密携带财物离开现场，进而实现对财物的非法占有。因行为人取得财物的主要手段是秘密窃取，所以存在成立盗窃罪的空间。如果行为人在借得财物后将财物带离现场，被害人明知却不加阻止的，应当认为财物的占有、支配关系已发生变化，被害人实际已因受骗而对财物作出错误处分，应当认定为诈骗罪。

基本案情

上海市长宁区人民法院一审判决认定：

2014年9月至同年11月期间，被告人丁晓君冒充帮助民警办案的工作人员，专门搭识未成年人，以发生案件需要辨认犯罪嫌疑人、需向被害人借手机拍照等为由，多次在上海市长宁区、静安区、普陀区、徐汇区等地借得侯咏杰、李品跃等多名被害人的手机等财物后，趁被害人不备逃逸。之后，丁晓君将赃物销赃，所得赃款挥霍殆尽。2014年11月13日，被告人丁晓君被公安机关抓获，其到案后如实供述了自己的犯罪事实，并主动交代了公安机关尚未掌握的盗窃被害人侯咏杰、王凯伦手机及钱款的犯罪事实。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人侯咏杰、李品跃、王凯伦、秦嘉蔚、王琼苑、谈喆瑒、许菲的陈述及辨认笔录，证人陈纯、彭冬香的证言，案发经过表、工作情况说明、价格鉴定意见书、照片、手机销售凭证、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明等，被告人丁晓君亦供述在案。

上海市长宁区人民法院认为，被告人丁晓君以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。丁晓君在刑罚执行完毕之后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；丁晓君到案后如实供述自己的罪行，且主动供述了公安机关尚未掌握的同种罪行，在庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。据此，对被告人丁晓君犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；责令被告人退赔违法所得后分别发还被害人。

上海市长宁区人民检察院抗诉提出：1、原判定性错误。在通常借打手机的案件中，被害人与行为人不存在密切的信任关系，故均要求行为人在被害人视线所及处借用手机，手机仍在被害人的控制之下，被害人没有处分手机的行为。行为人趁被害人不备携手机离开，违背了被害人的意思，属于秘密窃取，故构成盗窃罪。而本案中，丁晓君谎称是帮助警察办案的工作人员，获取被害人的信任，以虚构事实的方式，不仅让被害人自愿交付手机，还使被害人同意在原地等候。丁晓君在被害人同意下公然离开，没有实施趁人不备携手机秘密逃离的行为，故丁晓君的行为不构成盗窃罪，而应以诈骗罪追究刑事责任。2、原判因定性错误导致量刑畸重。

上海市人民检察院第一分院出庭意见认为：1、原判认定部分事实有误，原审被告人丁晓君是经被害人同意离开，而非趁被害人不备逃逸。2、原判定性有误，丁晓君的行为构成诈骗罪。本案中，在被害人同意丁晓君离开时，财物已经交付，且脱离了被害人的控制，被害人已经实施了处分行为。3、原判量刑适当，丁晓君实施了七次犯罪行为，涉案手机均已销赃，且系累犯，原判虽定性错误但量刑并无不当，建议二审法院变更罪名、维持量刑。

原审被告人丁晓君对抗诉意见无异议。其辩护人提出，对原判认定的犯罪事实不持异议，同意抗诉机关的抗诉意见，要求改判丁晓君犯诈骗罪，并对丁从轻处罚。

上海市第一中级人民法院二审查明：

2014年9月17日18时许，原审被告人丁晓君在上海市静安区万航渡路725号城隍庙小吃店附近，冒充帮助民警办案的工作人员，以配合辨认犯罪嫌疑人为由，将被害人侯咏杰带至康定路1367号，编造安全考虑需要代为保管财物及为犯罪嫌疑人拍照等理由，骗得侯的钱包（内有现金400元）及三星牌手机1部，并在离开前让侯在原地等候。侯咏杰等待一个小时后发现受骗，在母亲陪同下报案。

2014年10月10日16时许，原审被告人丁晓君在上海市普陀区桃浦路近真北支路，冒充帮助民警办案的工作人员，以配合辨认犯罪嫌疑人为由，将被害人李品跃带至上海市桃浦路车站新村33号2楼楼道内，编造为犯罪嫌疑人拍照之理由，骗得李的三星牌手机1部后上楼，让李在楼道内等候。几分钟后，丁晓君回到楼道内，让李品跃听到警笛后再下楼，会有警察将手机归还，后丁晓君离开。李品跃在原地等候半个多小时后发现受骗，在路人的陪同下报案。

2014年10月22日16时许，原审被告人丁晓君在上海市静安区武定西路1158弄住宅小区内，冒充帮助民警办案的工作人员，以配合辨认犯罪嫌疑人为由，将被害人王凯伦带至上海市余姚路736弄达安花园住宅小区内一地下车库内，编造为犯罪嫌疑人拍照之理由，骗得王的苹果牌手机1部，又索要了开机密码和下载ID，并在离开前让王在原地等候。王凯伦等候一段时间后发现受骗，在监护人陪同下报案。

2014年10月30日17时许，原审被告人丁晓君在上海市长宁区古北路姚连生中学门前，冒充帮助民警办案的工作人员，以配合调查一起盗窃案件为由，将被害人秦嘉蔚带至上海市天山支路138弄住宅小区内一车库门口，编造安全考虑需要代为保管财物及为犯罪嫌疑人拍照等理由，骗得秦的钱包（内有现金400元）及苹果牌手机1部，并在离开前让秦在原地等候。秦嘉蔚二十分钟后发现受骗，在父亲陪同下报案。

2014年11月3日16时许，原审被告人丁晓君在上海市徐汇区零陵路心理咨询中心门前，冒充帮助民警办案的工作人员，以配合辨认犯罪嫌疑人为由，将被害人王琼苑带至上海市东安二村76号3楼，编造为犯罪嫌疑人拍照之理由，骗得王的苹果牌手机1部（经鉴定价值人民币2,640元），并在下楼离开前让王在原地等候。王琼苑等候片刻遂察觉不对，下楼追赶未果。

2014年11月5日17时许，原审被告人丁晓君在上海市普陀区轨道交通四号线中潭路车站附近，冒充帮助民警办案的工作人员，将被害人谈喆瑒带至上海市宜川六村52号门前，编造为犯罪嫌疑人拍照之理由，骗得谈的三星牌手机1部，并在离开前让谈在原地等候。谈喆瑒在丁晓君离开后察觉受骗并报警。

2014年11月11日16时30分许，原审被告人丁晓君在上海市长宁区公交941路程家桥车站附近，冒充帮助民警办案的工作人员，以配合辨认犯罪嫌疑人为由，将被害人许菲带至程桥二村77号门前，编造为犯罪嫌疑人拍照之理由，骗得许菲的三星牌手机1部（经鉴定价值人民币1,938元），并在离开前让许在原地等候。许菲等候约5分钟后发现受骗，遂报警。

上述事实，有被害人侯咏杰、李品跃、王凯伦、秦嘉蔚、王琼苑、谈喆瑒、许菲的陈述及相关辨认笔录，证人陈纯、彭冬香的证言，价格鉴定意见书、照片、手机销售凭证等证据证实，足以认定。

裁判结果

上海市长宁区人民法院于2015年7月23日作出（2015）长刑初字第343号判决：一、被告人丁晓君犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月1日起至2016年5月31日止。罚金从本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕）。

二、责令被告人退赔违法所得后分别发还被害人。

上海市第一中级人民法院于2016年7月4日作出（2015）沪一中刑终字第1769号刑事判决：一、维持上海市长宁区人民法院（2015）长刑初字第343号刑事判决第二项，即责令被告人退赔违法所得后分别发还被害人。二、撤销上海市长宁区人民法院（2015）长刑初字第343号刑事判决第一项，即被告人丁晓君犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。三、原审被告人丁晓君犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。

法院认为

法院生效裁判认为：

一、原判认定的部分事实是否有误

上海市第一中级人民法院院经审查全部证据材料后认为，七名被害人的陈述及相关辨认笔录证实，丁晓君冒充帮助民警办案的工作人员，编造理由骗得被害人钱包、手机等财物，离开案发现场时被害人均是知晓的，并非趁被害人不备逃逸，在这一事实认定上原判有误，应予以纠正。

二、本案应定盗窃罪还是诈骗罪

在认定原审被告人丁晓君的行为是构成盗窃罪还是诈骗罪时，应从行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物等方面予以区分：

盗窃罪与诈骗罪的区分关键之一系犯罪手段不同。诈骗罪主要以欺诈手段骗取财物，盗窃罪通常以秘密手段窃取财物。在一般的以借用为名非法占有他人手机等侵财案件中，被害人与行为人并不存在密切的信任关系，被害人出借财物后多在旁密切关注着手机等财物的使用状况，行为人“借用”后，多是趁被害人不备，秘密携带财物离开现场，进而实现对他人财物的非法占有。因行为人取得财物的主要手段是秘密窃取，所以才存在成立盗窃罪的空间。本案情形与此不同。原审被告人丁晓君冒充帮助警察办案的工作人员获得了被害人的充分信任，从被害人处骗得了手机等财物，又以去拍照、开警车等欺骗手段使被害人产生错误认识，同意丁晓君带着手机等财物离开现场，并在原地等候财物的归还。从整个过程来看，丁晓君获取被害人财物的主要方式是欺诈而非窃取，丁晓君的行为不符合盗窃罪的构成要件。

盗窃罪与诈骗罪的区分关键之二系被害人是否因认识错误而处分财物。诈骗罪是以欺诈手段使被害人受骗后而“自愿”处分财物，即将财物交由行为人占有、支配的犯罪，盗窃罪是违反被害人意志窃取财物的犯罪。处分行为是财物支配关系的变化，作为一个法律概念，并不完全等同于日常生活中的交给动作。在借用财物的情形下，被害人将财物交给行为人时，如果被害人仍在现场监督行为人对财物的使用情况，则财物的占有、支配关系在法律上并未转移，亦即被害人并未对财物作出处分。但是，如果在行为人借得财物后，将财物带离现场，被害人不加阻止的，则应当认为财物的占有、支配关系已发生变化，被害人实际已因受骗而对财物作出错误处分。就本案而言，被害人将手机交给原审被告人丁晓君，只是财物的交给行为，丁晓君将手机等财物带离现场，被害人未采取有效的措施保持对财物的支配，此时才完成了财物的交付行为。本案系因被害人错误认识而导致财物的损失，故丁晓君的行为应构成诈骗罪。

三、原判量刑是否畸重

原审被告人丁晓君以非法占有为目的，多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原判以盗窃罪对丁晓君判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，虽二审定性发生变化，但并不导致量刑畸重。

故，依法改判：原审被告人丁晓君犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。

案例评析

经在中国裁判文书网查询关键词“借打手机”和“借打电话”，侵犯财产罪案由下共有496件，其中以盗窃罪处罚为383件，占77.22%；以诈骗罪处罚为82件，占16.53%；其他少数案件为以抢夺罪、抢劫罪或者敲诈勒索罪处罚。实践中，不仅不同省（市、区）之间判决结果不尽相同，甚至在同一省（市、区）内也存在类案异判的情形。而且，侵财案件存在着泛盗窃化倾向，过分挤压了诈骗罪等的定罪空间，甚至有个别人员形成凡是借打手机即为盗窃罪的错误观念，忽略了盗窃罪和诈骗罪的构成要件具体要求。本案例针对上述问题，对盗窃罪和诈骗罪的区分关键予以探讨，回归二罪的构成要件本身，强调在具体案件中应当根据个案情形定罪处罚，摒弃泛盗窃化思维，对同类案件的审理具有一定的借鉴意义，对适法统一具有一定的推动作用。

关于诈骗罪与盗窃罪的区分，理论界和实务界存在两种观点：多数观点认为，“二者的区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪”[2]。少数观点认为，只要以欺诈手段骗取财物的均构成诈骗罪。我们认为，盗窃罪与诈骗罪应从行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物等方面区分：诈骗罪是以欺诈手段使被害人受骗后自愿处分财物，即将财物交由行为人占有、支配的犯罪，盗窃罪通常以秘密窃取为手段，是违反被害人意志取得财物的犯罪。

一、盗窃罪与诈骗罪的区分关键之一系犯罪手段不同

诈骗罪主要以欺诈手段骗取财物，盗窃罪通常以秘密手段窃取财物。在一般的以借用为名非法占有他人手机等侵财案件中，被害人与行为人并不存在密切的信任关系，被害人出借财物后多在旁密切关注着手机等财物的使用状况，行为人“借用”后，多是趁被害人不备，秘密携带财物离开现场，进而实现对他人财物的非法占有。因行为人取得财物的主要手段是秘密窃取，所以才存在成立盗窃罪的空间。本案情形与此不同。原审被告人丁晓君冒充帮助警察办案的工作人员获得了被害人的充分信任，从被害人处骗得了手机等财物，又以去拍照、开警车等欺骗手段使被害人产生错误认识，同意丁晓君带着手机等财物离开现场，并在原地等候财物的归还。从整个过程来看，丁晓君获取被害人财物的主要方式是欺诈而非窃取，丁晓君的行为不符合盗窃罪的构成要件。

二、盗窃罪与诈骗罪的区分关键之二系被害人是否因认识错误而处分财物

诈骗罪是以欺诈手段使被害人受骗后而“自愿”处分财物，即将财物交由行为人占有、支配的犯罪，盗窃罪是违反被害人意志窃取财物的犯罪。处分行为是财物支配关系的变化，作为一个法律概念，并不完全等同于日常生活中的交给动作。在借用财物的情形下，被害人将财物交给行为人时，如果被害人仍在现场监督行为人对财物的使用情况，则财物的占有、支配关系在法律上并未转移，亦即被害人并未对财物作出处分。但是，如果在行为人借得财物后，将财物带离现场，被害人不加阻止的，则应当认为财物的占有、支配关系已发生变化，被害人实际已因受骗而对财物作出错误处分。就本案而言，被害人将手机交给原审被告人丁晓君，只是财物的交给行为，丁晓君将手机等财物带离现场，被害人未采取有效的措施保持对财物的支配，此时才完成了财物的交付行为。本案系因被害人错误认识而导致财物的损失，故丁晓君的行为应构成诈骗罪。对于刑法意义上的处分，应当从处分的对象、占有、处分行为、处分的意思等角度进行理解。

第一，处分对象的理解。

关于处分的对象，理论界和实务界存在两种观点：通说观点认为，在诈骗罪的场合，只要被害人将财物或者财产性利益转移给行为人或者第三人占有就可以认定被害人有处分行为，即占有转移说。[3]少数观点认为，只有当被害人自己将相应财物排除出自身所有权的范围并使之成为他人所有的财产时，才能认定被害人是自我损害地进行了财产处分。[4]

我们赞同第一种观点。首先，占有可以成为诈骗罪中处分行为的对象。虽然在通常情况下所有权人享有处分财物的权利，但是在特殊情况下占有人也享有处分财物的权利。如在行为人冒充出借人的受托人从借用人处取走财物、行为人冒充失主从遗失物拾得者处冒领财物等诈骗情形中，借用人、遗失物拾得者只是临时占有财物，并不享有所有权，其处分的对象只能是占有。其次，所有权人仅处分占有的情形下也可以成立诈骗罪的处分行为。虽然在通常情况下所有权人因受骗而处分所有权，但是在特殊情形下所有权人仅处分占有也可以成立诈骗罪中的处分行为。如甲基于诈骗的目的从乙处借得汽车后将汽车低价出售、丙基于诈骗目的从丁处租赁汽车后将汽车低价出售等情形中，所有权人出借、出租财产时处分的对象仅限于财物的占有权，并非所有权。即使所有权人仅处分了财物的占有，也不影响诈骗的成立。最后，将占有视为处分行为对象的观点并不背离诈骗罪侵犯财物所有权的传统观点。对所有权的侵犯存在多种形式，可以是整体侵犯，也可以是侵犯所有权的部分权能。占有是所有权的权能之一，只要侵犯了占有，即可以认为已经侵犯了所有权。

在本案中，被害人处分的对象仅仅是占有，并不是所有权。本案的各被害人对手机及钱包等财物享有所有权，其可以向被告人转移财物的所有权，也可以向被告人仅仅转移财物的占有。在犯罪行为发生时，各被害人并未向被告人转移财物的所有权，仅仅转移了财物的占有。即使如此，被告人的行为也已经侵犯了被害人财物所有权的完整性，侵犯了刑法所保护的法益。被害人未转移财物的所有权，仅仅转移财物的占有，这并不影响诈骗罪的成立。

第二，占有与处分行为的理解。

一方面，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且也可以包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。[5]刑法意义上的占有与民法意义上的占有不同，刑法意义上的占有不但包括现实的物理支配，更强调社会一般观念上的财物支配。在根据社会一般观念判断占有时，应当综合考虑占有意思、时间、地点等因素进行认定。值得特别注意的是，占有迟缓并非处分占有。占有迟缓是指占有从紧密支配状态舒缓为松散支配状态的情形，尤其是指从物理的现实支配状态舒缓为社会观念上支配状态的情形。如咖啡店店员将咖啡和杯子交给顾客后，虽然顾客从物理上直接支配杯子，但是从一般的社会观念来看，咖啡店员仍然占有杯子，这便是占有的迟缓。在判断占有迟缓时，尤其应当注重审视被害人主观上是否还具有占有的意思。可以说，在被害人和被告人同时在场的情形下，即使被告人直接持有财物，但是从一般的社会观念判断，仍然可以认为被害人占有财物，只是属于占有迟缓。

另一方面，处分行为更多的是社会观念上的支配关系变化，并不等于物理概念上的财物支配变化，必须结合一般的社会观念认定处分行为。在根据社会一般观念判断处分行为时，应当综合考虑双方占有的意思、时间、地点等因素进行认定。如果是在骗买骗卖的典型诈骗行为中，一手交钱、一手交货以后，处分行为即已经完毕，自然不会存在争议。如果是在骗借型的诈骗行为中，因为并不存在钱财交换，交付行为就比较难以认定。如前所述，如果被告人和被害人均在场，财物占有的物理转移仅仅是占有迟缓，并非财物的处分行为，这是因为被害人可以随时恢复对财物的直接物理支配，所以根据一般的社会观念，仍然可以认定被害人占有财物。只有被告人将财物带离被害人的现场控制时，如果被害人明知被告人的行为及产生的社会意义却仍然不恢复对财物的支配状态，那么被告人将取得对财物的完全支配，处分行为便在此时产生。简言之，此种情形下的处分行为即被害人可以恢复对财物的直接物理支配或者保持占有迟缓的状态，却从一般的社会意义上完全放弃对财物占有的行为。

在本案中，被害人将手机等财物交给被告人之后，被害人仍然在场占有着财物，被害人可以随时要求被告人归还财物，恢复对财物的物理支配，这仅仅是占有迟缓的情形。在被告人虚构去拍照、开警车等理由携带被害人财物离开现场时，被害人并未要求恢复对财物的物理支配，而是默认同意被告人离开现场，被告人才得以实现对财物的完全支配。被害人认识到被告人携带财物离开现场却未采取有效措施保持对财物的支配，这一行为才是本案的处分行为。如果被害人完全不知道被告人携带财物离开，或者被害人知道被告人携带财物离开但是明确反对，或者被告人通过威胁、暴力手段使被害人不得不同意被告人携带财物离开的，都不属于被害人的处分行为，被告人的行为也不可能构成诈骗罪，而是应当以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪等定罪处罚。

第三，处分意思的理解。

关于处分意思是否必要，理论界和实务界存在处罚意思必要说、不必要说、缓和说三种观点。我们赞同必要说。根据我国刑法理论的通说，诈骗罪的客观构成要件为：行为人实施欺诈行为——被害人陷入错误认识——被害人基于错误认识自愿处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损害。其中特别强调了“被害人自愿处分财产”这一要件，自愿的基础必须是对处分行为具有意思。如果不强调处分行为的处分意识，将会过分扩大诈骗罪的适用范围。

关于处分意识，我们认为应当从认识因素和意志因素二个方面进行判断。一方面，认识因素要求被害人对处分行为、处分对象、处分后果等内容均具有明确的认识；另一方面，意志因素要求被害人自愿处分财物，否则便会与敲诈勒索罪、抢夺罪等混淆。处分意识的意志因素包括希望和放任两种情形。希望即是指被害人主观上积极追求放弃财物控制的结果，放任则是指被害人主观上不排斥行为人取得财物控制的结果。

在本案中，一方面，被害人具有处分财物的认识。虽然有部分被害人是中学生，但是结合其年龄等因素可以认定被害人能够认识到被告人将财物带离现场所可能产生的后果；另一方面，被害人具有处分财物的意志。虽然被告人并未有放弃财物的主动意思表示，但是被告人将财物带离被害人的现场控制范围时，被害人均未采取积极的措施恢复对财物的直接物理支配，而是同意、默认被告人携带财物离开，根据一般的社会观念，可以推定被害人具有处分财物的意思。

综上所述，被害人在将手机等财物交给被告人时并不能认为已经处分了财物，因为从一般的社会观念来看，被害人仍然占有财物，属于占有迟缓。如果被告人此时携带财物秘密逃走的，宜认定为盗窃罪；如果被告人公然携带财物逃走的，可以认定为抢夺罪；如果被告人采用暴力手段使被害人不敢或者不能反抗后离开的，可以认定为抢劫罪；只有在被害人明知被告人携带财物离开的，被害人却不反对或者明确表示同意的情况下，才可以认定被告人的行为构成诈骗罪。本案中，被告人将财物带离现场时，被害人认识到被告人携带财物离开现场却未采取有效措施保持对财物的支配，可以认为被害人处分了财物。所以，本案中被告人的行为构成诈骗罪。 （上海市第一中级人民法院 任素贤 秦现锋）

让与担保优先效力之判例研究

2015年，最高法院出台《民间借贷规定》，其中第24条对让与担保的处理初步作出了调整与规制，可谓向立法的目标迈出了一大步。但仔细研读之下，该条文为审判实践提供统一裁判标准的同时，仍有以下问题值得斟酌与考量：第一，第24条的适用前提已明确限于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”，当现实中借贷合同关系与买卖合同关系混同的情形大量存在时，是否一概以“让与担保”制度进行调整，如需要加以区分，应如何区分不同案件类型以明确第24条的适用范围；第二，第24条第2款未明确让与担保中的买卖合同是否创设了物权意义上的担保功能，实践中债权人基于买卖合同是否享有相应的标的物给付请求权，抑或债权人可否依据该类型买卖合同之担保功能主张对标的物受偿；第三，在让与担保不创设担保物权的前提下，如果已经具备权利转移外观的情况下，让与担保是否能在一定范围内取得对抗其他权利的优先效力？本文试图理清上述三个问题的脉络。

一、让与担保之概念辨析及第24条适用范围

（一）概念区分：让与担保与以物抵债

让与担保，是指为担保债务履行，债务人或第三人将担保标的物之所有权转移至债权人，债务届期债务人履行的，债权人返还标的物，债务人不履行的，债权人得就该标的物受偿之非典型担保。以物抵债，是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，以清偿旧债务的行为。

让与担保与以物抵债存在一定的相似性，在外观上两者均存在转移标的物所有权的约定，只是形成意思表示的时间通常有所不同：让与担保的意思表示一般成立于债务到期之前；而以物抵债的意思表示则一般成立于债务到期之时或之后。但是两者更重要的区别在于意思表示内容这一实质层面：当事人设立让与担保的，并无转移标的物所有权的意思表示，而仅有为借贷合同设立担保的真意；而当事人达成以物抵债协议的，所要解决的问题在于债务到期后如何清算当事人之间的债权债务——通过转移标的物所有权终止前债权债务关系，即双方在签订买卖合同时就已确实达成转移标的物所有权的合意。

（二）指导案例72号：让与担保与以物抵债的转化

在指导案例72号[（2015）民一终字第180号案]中，最高法院查明：汤龙等四人与彦海公司于2013年先后签订多份借贷合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保借贷合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并办理了备案登记。该债权陆续到期后，双方经对账确认了尚欠借款本息数额。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，欠款本息转为已付购房款，剩余购房款待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。

从法院查明的事实来看，虽然双方当事人一开始存在借款担保的意思表示，但是在确定借款人无法偿还借款时，双方当事人业已就借款担保关系转为买卖合同关系达成了合意。这属于双方当事人自行就变更法律关系达成一致，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。因此，最高法院认定本案当事人签订商品房买卖合同并非为双方的借贷合同履行提供担保，不存在第24条适用的空间。[1]

（三）第24条的适用：限于“让与担保”真意

从指导案例72号的裁判规则来看，第24条的适用严格限于“让与担保”真意，这也符合24条第1款规定的“以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”的规范本意：只有当事人签订买卖合同系出于让与担保之意思表示的情形下，方有第24条适用的空间。

实践中当事人签订的合同名称虽为“买卖合同”，但法律关系的性质界定，不应受制于合同的外观，而应由当事人的真实意思来决定。这是由于买卖合同达成时间这一外观标准，实质上是认定当事人真实意思的一个考量因素，最终仍应根据当事人的真实意思作出恰当认定。如果当事人约定的内容是债务无法履行时转让买卖合同标的物所有权，或者债务人清偿债务则无需履行买卖合同，或者在履行顺序上约定了优先履行借贷合同的，则应当认定为双方当事人并无转移买卖合同项下标的物所有权的效果意思，而仅具有担保借贷合同履行的效果意思。但如果当事人在债务届期后明确了欠款数额（或者在债务届期前提前作出安排），明确以交付房屋的方式履行借款债务，并对买卖关系中双方当事人的权利义务内容作出明确约定，实质上就是通过债的更改方式，通过转让买卖合同的标的物来消灭原债权债务关系。此时，应当认定出借人具有取得标的物所有权的效果意思，借款人亦有获得价款（抵消借款）的效果意思，双方已经达成以物抵债合意。

因此，甄别当事人的真实意思表示是适用第24条的前提条件。这在指导案例72号中的的裁判意见中也有所体现：在《商品房买卖合同》签订之前，双方确实存在借贷合同关系，且签订了《商品房预售合同》，并将房屋预告登记在债权人名下。但依据双方的约定，此做法目的是担保债务履行，如果债务人清偿债务则有权回购。即《商品房预售合同》尽管形式上也是买卖合同，但双方的真实意思只是“让与担保”。而对于双方在借款到期后就债务进行清算，将借款转为购房款并重新订立《商品房买卖合同》的做法，应当认定双方的真实意思是以履行买卖合同来终止借贷合同关系，建立买卖合同关系。

在司法裁判过程中，合同约定并非单一判定要素。交易背景[2]、当事人之间的权利义务安排[3]、实际履行情况[4]等各个要素彼此之间联系紧密，只有综合考察当事人的整个交易架构，才能对当事人签订买卖合同时是否出于借款担保的真意加以准确判定。而在合同签订后，当事人就法律关系的性质和内容之变更达成合意的，应以变更后的合意为准。

我们认为，以当事人的真实意思表示作为区分“让与担保”和“以物抵债”关系的意义包括两个方面：其一是“让与担保”并不能吸收“以物抵债”，前者的制度价值和当事人真实意思在于实现借款债权的保障，而后者则是借款债务的清偿，司法权于此应当充分尊重当事人的意思自治；其二是如果将借贷合同和买卖合同并存的纠纷概括纳入“让与担保”制度调整范围，则对于“以物抵债”关系则不可避免陷入以下循环论证：因为买卖合同中有关标的物转移的内容具有担保性质，故当事人有关标的物转移的约定触犯流押禁令，由于“标的物转移约定”既作为假定条件的构成，又作为法律评价对象，故只要有“标的物转移约定”即属无效合同。而此显然不符合现行司法实务需要。

二、第24条：未明确承认让与担保的担保物权性质

在现代社会，债权重叠的现象层见叠出。为了衡平各个债权之间的关系，法律确立了公平债权原则。这就意味着在债务人责任财产数量不变的情况下，先成立的债权价值存在被后成立债权稀释之可能。而担保物权之所以受到青睐，是因为其保证了债权人的“优先受偿地位”。正如崔建远教授所说，担保物权让债权人在债务人不履行债务时，可以将债务人的特定财产折换对价并从中优先受偿。[5]可以说，“优先受偿”是担保物权固有的基本属性。

但对于让与担保是否为担保物权这一问题，第24条第2款似是有意回避，仅规定了债权人可以“申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务”。其中并未明确规定债权人可以就拍卖所得价款“优先受偿”，因此可以明确的是，第24条从规范意义层面上并未赋予让与担保制度以物权效力。其如此规定的根本原因，主要是赋予让与担保中的买卖合同以物权效力，在规范配置层面上属于创设物权类型的规定，从物权法定意义上显然超出了司法解释的应有权限。

比较法方面，大陆法系的物权变动模式主要包括了三种：对物权变动要求最低的是法国的债权意思主义模式，其特点为物权变动意思已经包含在债权合同之中，只要双方达成债权合意即可发生物权变动，无需达成物权合意或者物权公示手段。其次是奥地利的债权形式主义模式，其特点为物权变动除当事人之间需要达成债权合意外，还需要进行登记或者公示。最为严格的为德国的物权形式主义模式。其特点为债权行为和物权行为各自独立，除了债权合意外，物权变动还需要独立的物权合意以及登记或者交付的物权公示手段。

我国采取的是以债权形式主义为原则，以债权意思主义为例外[6]的物权变动模式。在债权形式主义之下，无论是缺乏债权合意，还是缺乏物权公示手段，都难以发生物权变动效果。因此，让与担保在债权形式主义之下，欲发生担保物权之效力，就应当有让与担保的合意+物权意义上的公示手段。但是在审视让与担保时（以不动产的让与担保为例），我们发现，虽然买卖合同具有担保的意思表示，但是作为“担保物”的不动产没有就“担保权利”办理任何物权意义上的登记，无法产生物权公示之效果，从而无法产生设立担保物权的法律效果。值得注意的是，即使是办理了过户登记，也无法产生上述效果。因为在让与担保中，当事人达成的是“担保”的债权合意，与此相对应，应当就“担保权利”办理登记，而非就“所有权”办理登记。

基于此，法院在对待让与担保时，虽然可以根据案件事实认定双方当事人签订买卖合同是出于为借贷合同进行担保的目的，但是不宜作出双方当事人“形成担保物权关系”的认定。因为，当事人主观层面上虽然具有设立担保的特定意图和为实现该意图所做出的签订买卖合同之事实行为，但因缺乏物权公示手段而未创设法律意义上的担保物权关系。这一点也与最高法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发[2017]22号）中提出的观点相吻合：在面临新型担保方式时，“除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力”。从这里可以看到，最高法院仍然坚守“物权公示”主义，虽然肯定了买卖合同在债权法意义上的合同效力，但是并未承认其物权法意义上的担保效力。担保物权效力的取得仍然应当基于一定的前提即“符合物权法有关担保物权的规定”，具体来说就是符合物权公示规定。

三、过渡阶段：让与担保的优先性分析

如前文分析，将让与担保列入民法典或者物权法，与现行担保制度并行规定显然是大势所趋。就目前而言，让与担保既不属于我国明文规定的担保物权，24条亦未赋予其优先受偿效力，让与担保的优先性并未得到任何规范意义上的肯定，“担保”头衔恐有名不副实之嫌。但是如果让与担保完全没有任何担保功能，当事人选择签订买卖合同作为担保的方式将失去意义，不利于市场主体融资便利需求的实现。因此，在现阶段这个过渡时期，有限度地肯定让与担保的优先性以实现其担保效力，是尊重当事人意思自治的体现。

如果让与担保具备优先性，其优先性无非体现在，债权人能否要求履行买卖合同？（即债权人可否排他地取得物权？）如果债权人不能要求履行买卖合同，能否取得债权优先性？

（一）司法实践中让与担保债权人要求履行买卖合同之诉请难以得到支持

反对债权人要求履行买卖合同的观点认为，允许债权人取得物权的做法可能触犯流押禁令，从而损害债务人或者其他债权人的利益。司法实践禁止债权人通过履行买卖合同取得物权，也是出于流押禁令的考虑：例如在（2015）民申字第3051号案中，最高法院就认为，双方当事人关于交付房屋以消灭债权债务关系的约定“排除了对担保财产的清算程序”，“存在因市场变化而产生实质不公的可能”。但上述问题已被24条第2款解决：在让与担保的实现上，第24条第2款规定了债权人负有就标的物价值与债务之间的差额进行清算的强制义务，在此义务之下债权人即使选择履行买卖合同，也无触犯流押禁令的空间。

然在现行法下，即使负担清算义务，债权人关于履行买卖合同的诉请似乎也难以得到支持。在《民间借贷规定》正式颁布之前，最高法院曾在征求意见稿第25条中规定：“买卖合同约定的价款明显高于或者明显低于合同履行时的市场价格，当事人主张以市场价格履行合同的，人民法院应予支持。就履行的买卖合同价款与应偿还借款本息之间的差额，当事人主张偿还或者补偿的，人民法院应予支持。”就征求意见稿的内容来看，其支持在清算义务前提下买卖合同的继续履行。而在《民间借贷规定》正式发布时，摒弃了清算归属说，而采取了清算处分说。对于为何作出如此改变，最高法院在《民间借贷规定理解与适用》中并未给出明确的解释，这似乎成为了一个谜题。但无论如何，从上述规范的变化历程我们可以看到，即使是在债权人履行清算义务的前提下，最高法院也不倾向于支持债权人关于履行买卖合同的诉请。

笔者推测，最高法院摒弃清算归属说的重要原因在于，履行买卖合同仍然缺乏最重要的一环：双方当事人的买卖合意。尽管也有观点提出：借款到期债务人履行不能的，由债权人取得房屋所有权，并不偏离当事人达成交易的初衷，更未违背债务人当初设定担保时可得推知的意思。但是最高法院在《民间借贷规定理解与适用》中解读让与担保与代物清偿预约的区别时提及，代物清偿预约的主要机能在于预先为债务设定担保，并以债务不履行为停止条件，而在让与担保中，“出卖方从来没有将标的物卖给对方的意思”，两者各有其质，不能混淆。可见，对于当事人签订买卖合同时持有“借款到期履行不能则履行买卖合同实现担保功能”这一意思表示的解读，最高法院并不支持。

（二）让与担保是否可基于物权转移外观取得优先受偿之实践分析

既然出卖人无法要求履行买卖合同，是否有可能对拍卖的价款优先受偿？实践中，当事人通过签订商品房买卖合同设立让与担保的，经常伴有办理合同备案、网签、预告登记或者交付不动产等相应的行为，就此等行为是否具备公示效力以及是否足以对抗后手债权人这一问题，司法实践的态度并不统一。

在（2017）最高法民申543号案中，最高法院直接指出，根据《民间借贷规定》第二十四条规定，让与担保中的债权人可以在债务人不履行债务时对买卖标的物申请拍卖而受偿债权，其对买卖标的物所享有的只是普通债权，并不是优先受偿权。而在（2015）民申字第3051号案中，借款人将自己开发的多套房产以出借人的名义办理了商品房预售登记，并签订了相应的商品房买卖合同。之后借款人偿还了部分本金，并对两套商品房解除了预售登记。对此最高法院认为，当事人办理商品房预售登记的行为，“具有公示作用以及对抗第三人的效力，能够限制该担保房屋的转让或其他处分”。在（2016）最高法民申1689号案中，债务人为担保债务履行将股权过户到债权人名下，并约定了回购条款，债务到期履行不能的清算条款。对此最高法院认为，当事人关于债务到期不能清偿，债权人以处置股权的方式优先清偿债权后，再将剩余款项返还给债务人的约定，表明了债权人“对担保物享有的是优先受偿权，而非所有权”。在这两个案件中，最高法院的态度明显有别于543号案，而对比三个案件的事实，可以发现区别在于当事人是否采用了一定的公示手段：在后两个案件中，股权已经办理变更登记，商品房已经办理预售登记。可见对于采用了一定公示手段的让与担保，个别案例中法院也会基于保护物权外观主义而承认其优先受偿效力。

我们认为，前述承认让与担保具有优先受偿效力的判例中，其裁判逻辑包括两个层面：首先，根据24条规定，让与担保中的借贷合同、买卖合同均属有效合同。故当事人根据有效合同所为登记（备案）手续亦属有效登记（备案）；其次，参考多重买卖合同之保护顺位、排除执行异议之实体权益认定标准等制度，有效的登记（备案）手续是判断该债权人是否能够享有优先权的考量标准之一（并非唯一标准，仍需综合考量价格是否合理，价款是否支付等因素）。在办理登记（备案）手续的情形下，对于后手的交易性债权人而言，在与债务人达成交易前，明显负有审查标的物所有权状态的注意义务，尤其是不动产，如果所有权并未登记在债务人名下，基于不动产登记的公信力，后手的交易性债权人并无任何理由相信债务人为不动产的有权处分人。在此情况下后手的交易性债权人仍然与债务人签订买卖合同的，其主观上难以视为善意。而对于后手的普通债权人而言，其在与债务人建立债权债务关系时，标的物在外观上并非债务人所有，当然不会有到期债务人履行不能时其可就标的物主张债权实现有任何心理期待。因此当让与担保中的债权人与后手的交易性债权人或者普通债权人就标的物的受偿顺位发生冲突时，应当肯定采取了公示手段的让与担保债权人优先于后二者受偿。

从理论上而言，无论是交付不动产、办理合同备案、网签还是预告登记或者过户登记，外观上均具有一定的公示效力。但是，如果任何公示手段都足以使让与担保债权人取得优先受偿，恐怕也有无限扩张优先性之嫌疑。因此，笔者认为，将公示手段限定在过户登记这一情形为宜。这与2010年最高法院在《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题·金融裁判指导卷》中的观点亦相类似：“《物权法》虽然没有对让与担保做出规定，但在司法实务中，不应简单的认定该担保形式无效，……尤其是不动产让与担保，由于办理了不动产过户手续，一般应承认其物权效力。”此处所提及的，也仅仅是不动产过户登记这一情形，才能赋予让与担保以类似于法定担保物权的优先受偿效力。但应当明确的是，该观点直接肯定让与担保的物权效力亦存在偏颇。在让与担保并非担保物权的前提下，其所谓的优先性，亦仅为基于物权外观的基础而赋予其一定的债权优先性，而非基于物权而产生的优先性。

四、结语

《民间借贷规定》第24条初步尝试设立了让与担保纠纷类型的裁判规则，但让与担保在我国司法实践中遇到的问题无法仅靠该条司法解释来解决，仍亟待立法规范。故，在适用第24条时，应严格其适用范围，秉持当事人意思自治的原则，探明当事人的真意是否为设立担保，还是建立买卖关系等其它。只有当事人出于让与担保真意时，方有第24条适用之空间。

从第24条的具体表述来看，其对让与担保在制度建构上虽有大胆尝试，但并未明确确认让与担保具备担保物权之效力。从司法实践来看，当事人设立让与担保虽未能取得物权对抗效力，但如当事人采取了一定的物权公示手段，基于保护物权外观这一基础，最高法院倾向认定让与担保债权人可优先于后手债权人受偿，唯此当事人设立让与担保方有其价值，双方的担保目的也不至于落空。

注释：

[1]类似的观点还出现在（2017）最高法民申4410号案中。

[2]在（2013）民提字第135号案中，嘉美房地产之所以向杨伟鹏借款340万元，就是为了清偿前手借款，以避免前手债权人依照前手《商品房买卖合同》，以总价340万元取得案涉商铺的所有权，并且存在杨伟鹏根据嘉美公司的指令将340万元直接打给嘉美公司前手债权人的事实相互印证。最高法院据此背景认定，嘉美公司与杨伟鹏签订《商品房买卖合同》的真实意愿并非以340万元向其出售案涉房产。

[3]在（2018）最高法民终234号案中，双方在合同中所约定的购房屋数量（买受人为自然人，约定一次性购买226套商品房）、实际购房单价、支付的购房款数额以及所谓的居间费用的支付方式、出卖人在一定期限内保有回购权等条款，均与以支付购房款取得房屋所有权为目的的房屋买卖合同关系的法律特征不符，而与民间借贷中以签订商品房买卖合同并进行备案的方式为借贷提供担保的通常做法相吻合。最高法院据此维持了一审关于双方之间不属于真实的商品房买卖合同关系，系以买卖合同为担保的借贷法律关系的认定。

[4]在（2016）最高法民申3725号案中，法院查明除了合同约定有别于一般的商品房买卖关系外，当事人的实际履行情况也存在诸多不合理之处：出卖人实际向买受人支付了400余万元的利息；在法院查封房产后，双方又交付了房产，但买受人的占有并非基于正常交付行为而产生。综合合同约定和双方当事人的实际履行情况，最高法院认定双方当事人的真实意思是借款担保。

[5]参见崔建远：《物权：规范与学硕——以中国物权法的解释论为中心》（下册），清华大学出版社2011年版，736页。

[6]例如农村土地承包经营权、地役权等物权的取得无需登记即可生效。