民法典专家观点（民法典看法论文）

2023-02-05 民法典

毕莹：民法典｜婚姻家庭编涉及的有关争议问题探析

观点摘要：婚姻构成家庭，其相关法律知识是家庭结构稳固的法律基石。自《民法典》颁布以来，婚姻家庭编各项法律规定的变动已经影响到每个人，为了解答大家对婚姻家庭编修改产生的疑问，参照现实中的新闻热点，贴合相关法条规定，从而提炼了多个实用问题并将问题的解答归纳成文，希望可以帮助大家理解婚姻家庭相关法律常识。

毕莹，北京维卓律师事务所联合创始人，毕业于中国政法大学法学院。研学导师，企业合规师，婚姻家庭指导师，是婚姻家庭法实务方面的资深专家。擅长处理中小企业法律事务，对婚姻家庭、合同纠纷、消费者权益等类型案件有极深的研究。

一、关于夫妻财产约定与夫妻之间的赠与问题

当夫妻约定一方房产归双方共同所有时，该约定属于夫妻财产约定还是夫妻之间的赠与？应当适用《婚姻法》第19条还是《婚姻法司法解释三》第6条？《民法典》婚姻家庭编第1065条规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力”。该条规定的内容专指夫妻财产制选择约定还是包括婚内其他财产约定？应当认为夫妻约定的内容不是封闭型的，而是开放式的，前述两种约定都在此列。关于“对双方具有法律约束力”的含义，理解为债权的约束力可能更符合立法本意，即夫妻财产约定仍需遵循物权编的一般物权变动规则，夫妻一方可依照约定的内容请求另一方协助办理房产变更登记手续。

无论夫妻双方约定将一方所有的房产赠与对方的比例是多少，都属于夫妻之间的财产约定。这种约定是否可以撤销？

我国《婚姻法》中缺乏具体的操作规范。根据《民法典》第464条第2款，在处理有关婚姻家庭领域纠纷时，应当优先适用婚姻家庭编的规定，当该编没有规定时，根据其性质可以参照适用合同编、物权编的规定。夫妻双方有关房产赠与的约定，虽因身份关系而产生，但双方的约定具有财产性质，可参照合同编规定进行裁判。一方赠与另一方不动产或约定夫妻双方共同所有，在没有办理产权变更登记之前，依照合同编第658条的规定，赠与人享有任意撤销权，这与婚姻家庭编的规定并不矛盾。“对双方具有法律约束力”并不意味着可直接排除具有赠与意愿的夫妻财产约定中的一方在财产权利转移前的撤销权。故夫妻一方将个人房产约定为共同所有，赠与人在产权变更登记之前可行使任意撤销权，这类纠纷应适用《婚姻法司法解释三》第6条的。

有关经过公证的夫妻房产赠与约定不得撤销的问题，一方面是由于公证程序是个动态过程，因当事人的自由选择而启动，经公证人员的讲解清晰化，通过当事人付费和签署来确认。预设赠与人已经过认真考虑和衡量，故应保证合同的严肃性，不能再赋予赠与人撤销的权利。另一方面，从公证的效力来看，具有债权内容的合同一旦经过国家公证机关的确认，即具有直接申请法院执行的效力，这种合同不得撤销。

夫妻之间的约定非常重要。从内部效力而言，约定对双方具有法律约束力。在处理有关夫妻之间约定纠纷时，不宜以产权登记作为不动产权属的唯一依据，应尊重夫妻之间的真实意思表示。从外部效力而言，取决于第三人对夫妻财产约定是否知晓。由于目前我国夫妻间的财产约定缺乏一个公示平台，外人很难知晓其约定的具体内容。第三人若非明知，则夫妻之间的财产约定不具有对抗第三人的效力，法律应当保护善意第三人的利益。

二、有关忠诚协议的认定问题

夫妻之间签订的忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，不应赋予此类协议强制执行力。一方面，若相关忠诚协议得到法院的支持，当事人为了获取证据，窃听电话、私拆信件以及对个人隐私权更为严重的侵犯情形都可能发生，其负面效应不可低估，夫妻之间的感情纠葛可能演变为刑事犯罪案件。另一方面，赋予忠诚协议法律强制力的后果之一，就是鼓励当事人在婚前签订一个可以“栓住”对方的忠诚协议，这不仅会加大婚姻成本，也会使建立在双方情感和信任基础上的婚姻关系变质。从法律不保护婚约的情况看，忠诚协议这种具有强烈感情色彩的身份协议，实质上属于情感、道德范畴，违反协议一方甘愿净身出户或赔偿金钱，为自己的出轨行为付出经济上的代价，固然值得称赞。但若一方反悔不愿履行，综合考虑各种利弊因素，不宜赋予忠诚协议强制执行的效力。从国外对夫妻之间忠诚协议的态度来看，无论英美法系还是大陆法系国家，对夫妻忠诚协议或忠诚条款的效力均持否定态度。笔者非常赞同王利明教授所持的观点，即国家公权力在涉及有关个人情感、隐私领域时，应当保持一种谦抑的态度。

三、案外人执行异议之诉中离婚协议对于房产的约定能否对抗强制执行的问题

法律规定的物权变动方式涉及对第三人权益的保护，不宜轻易突破物权公示公信原则。因离婚财产分割协议而导致房屋所有权转移的，是基于双方当事人的意思表示，故应当定位于基于法律行为引发的物权变动。根据《物权法》第9条的规定，离婚房产权属约定必须经不动产登记才发生物权效力。如果申请执行人是诉争房屋的买受人，其享有的是对诉争房产的物权期待权，离婚协议中关于房产权属的约定未经公示，难以与之对抗；当申请执行人对诉争房产享有抵押权等担保物权时，其作为优先债权人，债权因登记而具有公示对抗效力。

离婚协议本质上属于民事合同，不应具有直接产生物权变动的效力。未进行不动产变更登记时，权利人对相关不动产仅享有债权请求权。若离婚财产分割行为发生在执行依据的债务形成之前，并可合理排除夫妻双方串通通过离婚方式逃避债务的可能性，可认定债务人前配偶所享有的债权优先于申请执行的普通金钱债权。

“唯一家庭生活住房”不宜作为异议权成立要件，因为现行法对婚姻家庭住房没有给予特殊优待，现行法对“唯一家庭生活住房”的执行已有特别保护的规定，上述观点可资赞同。另外，实际权利人对于未办理房产变更登记是否存在过错也应是一项考量因素，比如争议房产存在按揭贷款等不可归责于当事人的原因，如被执行人不履行离婚协议有关房产的约定，原配偶在该房产被查封之前已通过诉讼裁判被执行人为其办理房产变更登记，只是查封时尚未办理变更登记手续等，为保护其正当权益，可以认定其享有的民事权益优先于普通金钱债权。

四、审判实践中如何认定继父母与继子女间形成扶养关系的问题

关于继父母与继子女之间关系的类型，可以分为名分型、共同生活型、收养型三类。在继父母子女的关系上，存在两种立法体例，一种是以尊重当事人的意愿为出发点，继父母与继子女间产生权利义务的唯一途径是建立收养关系。另一种是基于维护子女利益的考虑，在扶养关系中对继父母与继子女的关系都有专门的规定。

在认定继父母与继子女形成扶养关系的问题上，需要考虑以下几个因素：第一，双方要有形成扶养关系的意愿。如基于维持婚姻关系的初衷而对继子女抚养照顾的行为并不代表继父母有希望充当继子女父母的意图。第二，继父母与继子女间从直系姻亲关系转化为法律拟制的血亲关系，抚养教育的时间不应太短，避免权力义务关系的失衡。第三，在认定形成扶养关系时，既包括继父母对继子女的抚养教育，也包括继子女对继父母的赡养扶助。这样可以鼓励继子女主动赡养继父母，将来也可以继承继父母的遗产。第四，继父母与继子女之间的拟制血亲关系可以解除。即生父母与继父母离婚时，作为继父母的一方对受其抚养教育的继子女，明确表示不再继续抚养的，应视为继父母与继子女关系自此解除，他们之间父母子女的权利义务不复存在。第五，受继父母抚养成人的继子女，应当承担赡养继父母的义务。一旦认定形成扶养关系，即便生父母与继父母离婚，成年继子女对缺乏劳动能力或者生活困难的继父母仍然有赡养的义务。

五、无效婚姻或者被撤销婚姻的财产处理规则

对于如何处理无效婚姻、可撤销婚姻当事人同居期间所得财产，法院应当旗帜鲜明地保护合法婚姻。我国法定夫妻财产制调整的是具有配偶身份关系之间的财产关系，是以有效婚姻为前提的。至于保护妇女权益，法律保护的也是妇女的合法权益，不应该保护违法婚姻中妇女的权益。

《婚姻法司法解释一》规定：“被宣告无效或者被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理，但有证据证明为当事人一方所有的除外”。为明确该条的可操作性，笔者建议修改为：无效或者被撤销婚姻当事人同居期间所得的财产，各自的收入以及继承和受赠的财产归各自所有，同居期间共同购置的财产按照出资情况按份共有。这样规定一目了然，也符合立法本意。对于无效婚姻或者被撤销婚姻的无过错一方，《民法典》既规定了处理同居期间所得的财产要照顾无过错一方，又规定了无过错一方的损害赔偿请求权，这样双管齐下的保护措施，能够有效地保护无过错一方的合法权益，值得点赞。

六、离婚时涉及的居住权问题

《民法典》第367条、第371条分别规定了以合同方式和遗嘱方式设立居住权，问题在于法院能否通过裁判设立居住权？

在离婚案件中，如果法院不能通过裁判方式设立居住权，仅通过当事人协商一致签订居住权合同的方式解决离婚时的经济帮助问题，势必减损居住权功能，不利于保护弱势群体的权益。当然，法院在审理具体案件时，可根据双方当事人的实际情况，判决居住权的期限。如对离婚时生活困难的一方，判决其对另一方的住房享有2年、5年等年限的居住权或者居住到其再婚时为止。对于结婚多年、生活困难的老年人，甚至可以判决其生存期间一直享有居住权。需要指出的是，经济帮助不能作为无期限的生存手段，否则有悖公平原则。如某甲诉某乙腾退房屋纠纷一案，某甲与某乙在法院调解离婚，约定某甲单位分配的公房由某乙继续居住，但未约定具体的居住期限。离婚后某甲取得了房屋产权，某乙与他人结婚并生育子女，某甲起诉要求某乙及其丈夫、子女腾退房屋。为了保住涉案房屋，某乙在诉讼期间与后任丈夫离婚。笔者认为，这种行为属于典型的“吃定”前配偶的情形，虽然某甲与某乙离婚时调解协议未对某乙的居住期限予以明确约定，但并不表明某乙可以永久居住。某乙在涉案房屋中居住多年且再婚生育子女，无论从居住的合理期限以及某乙家庭生活的变化、某甲应享有的物权方面考虑，均应支持某甲的诉讼请求。某乙虽在诉讼中与后任丈夫离婚，但并不能因此逃避腾退房屋的义务。

民法典专家观点（民法典看法论文）

什么是民法典

作为保障个人权益最重要的大法，民法典事关一个人从摇篮到坟墓的方方面面，素有“社会生活的百科全书”之誉。民法总则是民法典的总纲，正所谓“纲举”方能“目张”，因此其对于整部民法典的圆融通达至关重要。

具体内容：

3月8日下午，十二届全国人大五次会议举行第二次全体会议。会议听取了全国人大常委会副委员长李建国关于中华人民共和国民法总则草案的说明。接下来几天，代表委员将就民法总则草案(下称草案)进行审议、讨论，并于15日人代会闭幕会上表决。

立规矩徐骏作（新华社发）

民法总则草案为何如此重要？有什么亮点？民法总则专家建议稿起草人——中国法学会副会长王利明和中国民法学研究会秘书长王轶，对草案进行了解读。

时代性和民族性共融

此次提交人代会审议的草案，其“最大特点是充分彰显了人文关怀理念和21世纪的时代精神。”王利明表示，21世纪是互联网、高科技时代，更是一个走向权利的世纪，应该强化对人格尊严和自由的保护。“民法的终极价值是对人的关爱，最高目标是为人的人格尊严和全面发展服务。从草案确立的基本原则来看，不论是彰显私法自治的基本原则，还是体现人文关怀的保护个人权益原则，都服务于人的全面发展。”

民法总则和民法典必须如实反映当今中国人的生活状况和他们对人身关系、财产关系法律调整的愿望，因而又具有民族性。

王利明表示，草案提倡弘扬中华传统文化，践行包括自由、平等、公正等社会主义核心价值观。“比如，自愿原则保障个人对其私人生活、民事交往的自我支配、自我安排、自我决定，将充分调动个人积极性、主动性，促进中国社会经济发展。”据王轶介绍，在民法典婚姻家庭编、继承法编、物权法编等各分编中，对家的重视会有更具体体现。

据王轶介绍，草案对于如何确认和保障个人信息权，公众十分关心。“目前，草案中有保护个人信息的相关条文。不过更多专家认为，这很难从民法角度回应公众对保障个人信息安全的关切，希望未来能在民法典分编中予以更多体现。”王轶说。

此外，草案还对“一老一少”问题进行了回应。“一老”指老人问题。草案首设了“成人监护制度”，明确配偶、父母、子女等担任无民事行为能力或者限制民事行为能力成年人的监护人，堪称适应了老龄社会的现实需要。

“一少”指自然人限制民事行为能力年龄下限标准问题。专家们在讨论时都支持将其从民法通则的10周岁调整为6周岁。

王利明表示，在保护公民权方面，草案有许多亮点。除了加强人格权保护外，在财产权方面，草案第一次使用了“平等保护”表述，是对物权法的重大完善，彰显了民事法律“私权平等”价值取向。此外，为应对知识经济和网络时代发展需要，草案对知识产权客体进行了详细列举，扩大了知识产权保护范围，同时还规定了对数据和网络虚拟财产保护。在互联网大数据背景下，该规定有利于促进科技创新。

去年5月底，民法典各分编编纂工作已全面启动。据王轶介绍，作为5家参与单位之一，中国法学会专门成立了5个课题组，包括合同法、物权法、侵权责任法、婚姻家庭法和继承法，就各分编分别提交专家建议稿。“在这个过程中，各课题组对一般性民事立法，行之有效的继续保留；非改不可的作出了相应修改。”

今年2月，各课题组已完成各自的专家建议稿，其中既包括条文设计，又包括立法理由和参考立法例。目前，建议稿已提交人大常委会法工委。王轶表示，民法典后续编纂工作将会对业已颁行的一般性法律进行修改完善，同时会增设如“人格权法编”之类的新内容。

“如果一切顺利，整个民法典编纂工作能在2020年全部顺利完成。我们会群策群力，编纂一部经得起历史考验的民法典，这是所有法律工作者的梦想。”

民法典颁布后司法解释还有效吗

《民法典》出台后司法解释将会失去法律效力，之前的司法解释将会失去法律的效力，我们国家目前为止也已经颁布了七套司法解释。之后会根据法律具体的实施的情况来做出不同的判断，比如说在颁布新的司法解释等等。

《民法典》起草专家谈到该问题时，提到了以下几个观点：

1、《民法典》施行日期为2021年1月1日，在接下来的半年多时间里，最高人民法院应启动司法解释的清理工作;

2、与《民法典》在适用过程中出现不统一甚至抵触的司法解释应当被废除;

3、新颁布的司法解释应根据《民法典》条文内容及精神作出;

4、与《民法典》不抵触的现行有效的司法解释还应当继续有效，并等待最高院新颁布司法解释来进行清理。

法律依据

《中华人民共和国民法典》第一千二百六十条【施行日期及旧法废止】本法自2021年1月1日起施行。《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》同时废止。

民法的基本理念是什么

中国民法典的基本理念有以下五个：

（一）人权主义

所谓人权主义，是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位、以权利为本位的价值观念，将私权利作为人权的基础权利。人权主义是21 世纪的人文主义。人权主义的民法典，实际上就是私权神圣的民法典，它是民法权利法性质的必然要求，即民法典全面确认民事主体的平等性及其民事权利，确保民事权利非经法定程序不受限制或剥夺。具体而言，民法典首先要构建科学、全面的民事权利体系，坚持除物权、知识产权实行权利法定主义外，其他民事权利尤其是人身权利，严格实行任意主义，摒弃权利必为法律明文确认的僵化观念；其次，对不同主体的民事权利给予同等的保护，确认私力救济制度，完善公力救济制度，实行彻底的全部赔偿规则；再次，明确规定类推适用在民法上的价值及其司法适用；最后，确认法院（法官）不得以法无明文规定或法律规定不明确而拒绝审判。

（二）意思自治

意思自治，即私法自治，是指民法范畴内，民事主体自由地决定自己的行为，不受任何的非法干预。换言之，民事主体得依自主的意思作出判断，自主选择、自主参与、自主行为、自己负责，在法律所不禁止的范围内，可以自由地依照自己的意思设立、变更、终止种种民事权利义务关系，在因彼此间的权益发生纠纷时可以选择纠纷的解决方式。意思自治理念实质上就是私法上的自由理念、自由原则。意思自治原则是市场经济方式对法律提出的要求。在市场经济中，当事人是自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力和知识，自主地进行民事活动，对自己的行为负责、享受自己行为带来的利益，承担自己行为的风险。意思自治能确保民事主体进行民事活动的意思自由，使之既不受其他当事人的非法干预，也能抵御不当或者越位的国家权力的干扰，从而使市场的各种资源配置趋向优化，保障市场经济的顺利进行。贯彻这一理念，民法典应当将协议、合同、契约三个概念统一，恢复《民法通则》中的合同概念，使一切民事法律行为皆受意思自治规则的调整，全面落实契约（合同、协议）自由；在调整契约（合同）关系方面，尽可能多地设置任意性规范，使当事人意思表示的效力优于任意性规范和法律推定条款。当然，这里的自由不是绝对的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。

（三）利益衡平

利益衡平是指当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一个根本规则，是民法精神和社会公德的要求。舍却利益衡平，民法将不成其为民法。基于利益衡平理念，民法典一是应确认公平原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则、公序良俗原则、情势变更原则；二是要保障交易安全特别是强化对善意的当事人的保护，建立善意当事人保护的一般规则；三是确立自然人债务的法定免除制度，规定一定期限内（如15 年）债务人确实无力偿付债务的，债务人可以依据法律的直接规定而主张免除债务；四是在体现利益衡平理念的同时，注重效率原则在中国这样一个发展中国家的特殊意义，注重鼓励交易、物尽其用和资源的可持续利用，即制定所谓的“绿色民法典”。

（四）规范科学法律规范的科学性与法律对现实的迁就、法律规范的通俗性之间的矛盾一直是困扰我国民事立法的突出问题。不顾法的自身的科学性而一味地迁就现实的立法观显然是不足取的。长期以来“法律越通俗越好”的所谓流行观点也必须加以改变。在法律规范的科学性与通俗性发生矛盾时，我们应当舍弃法的通俗性而保全法的科学性。因为，法律再通俗，它仍然是相当专业的，其中最通俗的法律概念比如合同、所有权、保证、继承、收养等，对一般的人来说，都难以准确理解。众所周知，英美法是专家法，其法律规范主要存在浩如烟海的判例文献中，普通老百姓是难以知晓的，但在英美等法治国家里，普通人是如何行为的呢？的确值得我们深思。实际上，文本法并不等于生活法（实际在民众中起作用的法） .文本法再通俗，永远也达不到生活法的通俗程度。基于此，民法典应当采取区别作法，将涉及民众基本私权利的规范用尽可能通俗的语言表达，而对除此之外的其他规范则以科学性为唯一目标。坚持规范科学的理念，民法典还必须以我国本土的活的法律规范为基础并吸收国际上的通行规范，既要考虑到中国目前的实际，更要着眼于将来中国大陆、香港、澳门、台湾的“法域”统一，即应在未来四法域统一的框架下来设计民法典的基本结构、法律概念和法律规则。

（五）民商合一

民商合一抑或民商分立，这是当代民事法律法典化的重大问题。从中国的历史传统、思维偏好、世界法律的发展趋势看，我国民法典应当以民商合一为一基本理念。坚持民商合一，并非轻视或者否认实质意义的商法存在，而是基于法的自身的规律性和逻辑性的考虑，反映的是现代市场经济条件下商人特殊地位的覆灭、民法与商法的融合。贯彻这一理念，民法典应当： ①将公示主义、外观主义、交易安全、交易迅捷、严格责任主义确定为基本规则； ②确认非法人组织的独立民事主体地位，专章规定合伙企业、个人独资企业等非法人组织的主体法规则，甚至可以赋予合伙企业以法人资格； ③不区分民事主体与商事主体、民事行为与商事行为、民事代理与商事代理、民事权利与商事权利、民事时效与商事时效，不设商事法院或者商事法庭； ④明确国际商事惯例在民法渊源体系中的地位，适当吸取国际商事惯例的可行规则，将之直接规定在民法典中； ⑤不制定商法典，也不必制定商事通则，公司法、票据法、保险法、证券法、海商法、破产法、企业登记法、会计法等仍作为民事单行法存在。

侄子可以代位继承叔叔的遗产吗？

专家观点：民法典对代位继承制度的适用范围从直系晚辈血亲扩大到旁系血亲。原来代位继承只局限在被继承人的子女，民法典将被继承人的兄弟姐妹也纳入代位继承，从而使得兄弟姐妹的子女也被纳入代位继承，即侄甥也可以实现代位继承。

侄子可以代位继承大伯的遗产

侄子或侄女或可以代位继承伯伯、叔叔和姑姑的遗产；外甥或外甥女或可以代位继承姨、舅的遗产。

中央民族大学法学院教授、中国法学会婚姻法学研究会常务理事与副秘书长雷明光

“民法典对代位继承制度的适用范围从原来仅限于直系晚辈血亲扩大到旁系血亲。”中央民族大学法学院教授、中国法学会婚姻法学研究会常务理事与副秘书长雷明光表示，相较于继承法原有的第一、二继承顺位和范围，民法典继承编在这方面没有改变。因而继承人范围的扩大不是指第一顺位、第二顺位上继承人范围的变化，而是指代位继承人范围扩大了。原来代位继承只局限在被继承人的子女，而现在民法典将被继承人的兄弟姐妹也纳入代位继承，从而使得兄弟姐妹的子女也被纳入代位继承，即侄甥也可以实现代位继承。

北京京师律师事务所律师姚志斗

那么，具体在什么情况下，可以继承叔叔、伯伯、七大姑八大姨等亲戚的财产呢？北京京师律师事务所律师姚志斗举例表示，小魏在小时候，父母便去世，爷爷奶奶也早就不在了。他从小跟着大伯一起生活，大伯也一直没有结婚生子，又没有办理抚养手续。有一天，大伯突然因病去世，而大伯也只有小魏一个亲人。那么小魏是否能够继承大伯的遗产呢？按照现行继承法，他不在法定继承人范围，不能继承大伯的遗产。不过，根据民法典新增的侄子和外甥可以代位继承的规定，他就可以继承大伯的遗产。

雷明光表示，民法典对法定继承人范围的扩大不仅是为了解决财富传承的问题，让逝者的遗产有更大可能被家族亲人所继承，而且体现了国家对自然人私有财产尤其是被继承人遗产和被继承人自由支配私人财产意志的尊重。其实质是更大程度地保障公民的私权，尽可能让公民一辈子奋斗获得的财富留在自己的家族中。同时，也鼓励家庭成员、家族亲人间要秉承中国的优良传统，互帮互助，互相关爱，敬老爱幼，维护平等、和睦、文明的家庭关系。