蒙古民法典（蒙古国法律）

为什么有了民法通则还要制定民法典

记者：为什么有了民法通则还要制定民法典?民法典和民法通则有什么不同?

梁慧星：《民法通则》既不是民法典，也不同于民法典的总则编。它仅有156个条文，不能起到民事基本法的作用。由于民法通则和各民事单行法是先后陆续制定的，相互之间缺乏协调和照应，社会生活中发生的许多案件，无论是在民法通则或者单行法上都找不到相对应的裁判规则，于是最高法院不得不制定许多批复和解释，甚至借解释的名义创设法律规则。通过法院创设规则裁判案件，不利于法律的统一。

我国进行经济体制改革是从发展市场交易开始的，当时的一个口号叫“搞活流通”，调整市场交易关系的法律较早受到重视，导致现行民法立法体系中，调整市场交易关系的法律法规（例如合同法、海商法、证券法、保险法），相对而言要完善一些，而调整财产归属关系的物权法，未受到应有的重视，明显薄弱和滞后。至今缺乏关于物权的基本规则、基本制度，例如区分动产和不动产的准则、不动产物权和动产物权发生、变更与消灭的基本规则、物权保护的原则和制度、关于土地使用权的基本规则、关于高层建筑区分所有权的基本规则，以及善意取得制度、取得时效制度等。

90年代以来中国经济学界一再讨论的所谓企业产权界限不清、国有资产流失等严重社会问题，均与未及时制定完善的民法典，致社会生活中缺乏规范财产归属关系的基本规则有关。

现行民事法律法规，多数是改革开放初期制定的，由于受旧的经济体制和旧的民法理论的影响，导致若干不适当的法律规则的存在。例如，现行法律法规及实务混淆物权变动与基础关系的生效，如房屋买卖未办产权过户手续，认定买卖合同无效，设定抵押权未办抵押登记，认定抵押合同无效，严重不利于保护交易秩序和当事人合法权益。

记者：请问民法典的制定原因是什么？

梁慧星：我国实行社会主义市场经济，要求建立全国统一的大市场，有必要对市场进行宏观调控和适当限度的管理。但民事法律制度，关系到公民和企业的民事权利义务的享有和负担，关系到市场规则的统一，应当由民法典加以规定，而不应由行政部门和地方政府规定。

由于没有民法典，许多重要的民事法律制度不完善，因此给行政部门干预民事生活留下很大的空间，造成行政部门通过制定规章、地方政府通过制定地方性法规，限制公民和企业的权利、加重公民和企业负担及对市场交易设置各种限制和障碍等不正常现象。

法律的发展，是由习惯法到成文法再到法典法。人类历史上，先后发生过三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了罗马法大全；第二次是发生在19世纪的欧洲民法典编纂热潮，产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典等为代表的一大批著名的民法典；第三次民法典编纂热潮是从20世纪90年代开始，产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典、1994年的蒙古民法典、1996年的越南民法典、1996年的哈萨克斯坦民法典、1996年的吉尔吉斯斯坦民法典、1998年的土库曼斯坦民法典等。现在世界上有110多个国家有民法典。还有若干国家正在制定民法典。

值得注意的是，根据欧洲议会的决议，正在起草一部欧洲民法典。即使美国和加拿大这样的判例法国家，也有若干个州制定了自己的民法典，如加利福利亚民法典和魁北克民法典。可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善，也应当通过制定民法典来实现。

党的十五大报告确定要在2010年建成具有中国特色的社会主义法律体系。按照构想，这个法律体系应当是一个金字塔形的结构，最上层是作为国家根本大法的宪法；其次是民法、刑法、民诉、刑诉等各基本法；再其次是各特别法；下面则是国务院制定的行政法规。其中，宪法和民法、刑法、民诉、刑诉等基本法应当制定成文法典。迄今，宪法、刑法、刑诉法、民诉法均已制定了成文法典并在八届全国人大期间进行了修订，惟独民法未制定法典，只有一个民法通则和各单行法。

虽说民法通则及各民事单行法，在保障公民和企业的民事权利、规范市场交易秩序、维护社会公平正义和促进社会主义市场经济发展等方面，发挥了极其重大的作用，但民法通则毕竟不能起到民法典的作用，许多重要的、基本的民法制度欠缺，这种情况不能适应市场经济和社会生活的要求。中国要建设法治国家，当然要制定自己的民法典。制定一部既符合我国改革开放和发展社会主义市场经济的实际，又符合法律发展潮流的，与国际社会相沟通的、完善的、现代化的民法典，是我们现在所面临的重大立法任务。

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МОНГОЛ УЛСЫН YНДСЭН ХУУЛЬ 蒙古国宪法（又称蒙古国基本法）

1992 оны 01 дүгээр сарын 13-ны өдөр Улаанбаатар хот 92年1月13日于乌兰巴托市

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婚姻法ИРГЭНИЙ БҮРТГЭЛИЙН ТУХАЙ

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民法典知识产权有几种

从知识产权与民法典的衔接模式来看，目前世界范围内主要有三种方式：纳入式、糅合式、链接式。其中，纳入式即将知识产权全部纳入民法典之中，使其与物权、债权、继承权等平行，成为独立一编，以《俄罗斯民法典》为代表；糅合式即将知识产权视为一种无形物权，与一般物权进行整合，规定在“所有权编”，《蒙古民法典》就是其中一例；链接式则是在民法典中对知识产权作出概括性、原则性规定，知识产权仍保留有单独立法（专门法典或单行法），这种方式以1942年《意大利民法典》为代表。

民法上，义务与责任的关系

关键词:权利;义务;责任;三位一体;民事法律关系

在为制定民法典所进行的理论研究过程中,侵权责任与债的关系一直是学者关注的一个热点。主张侵权责任应当与债分离,独立成编者有之①;主张按传统民法将侵权责任作为非合意之债的不乏其人②。主张债应当和责任分离的学者的主要理由是债和责任是性质不同的两个问题,以及将侵权行为作为债的一种发生根据放于债法之中不能适应侵权行为法发展的需要③。主张维持传统,将侵权行为作为债的一种发生根据的主要理由是法律效果形式相同性理论[1]。在国外,债和责任的关系问题同样困扰着学者们和立法者。例如,最近阿根廷第五民法修改草案(1998年)以将民事责任作为债的发生根据来取代将侵权行为作为债的发生根据的做法,而1994年蒙古民法典则以第四编规定“合同责任”,第五编规定“侵权责任”,在事实上形成了统一的“民事责任编”④。这说明各国的法学家和立法者都认识到了存在的问题,并努力寻找解决的途径和方法。但是,我们认为,以上理论和立法都没有圆满地解决这一问题。原因在于,他们都没有认真分析传统民法理论的缺陷,没有提出可以贯彻到底的理论。

我们赞成责任与债分离的主张,并认为责任与债分离的理论基础是民事法律关系内容的民事权利、义务与责任的三位一体理论。本文将对此进行分析论证,并在此基础上提出民事责任在民法典中的地位和体系构建的建议。

一、传统侵权责任与债法理论的缺陷

传统的侵权责任理论有一个非常明显的逻辑上的体系违反的缺陷。根据债法原理,债之关系的内容是民事主体之间基于一定的法律事实而产生的债权债务关系。其产生原因有四:合同、无因管理、不当得利和侵权行为⑤。

据此,侵权行为乃为债之发生原因之一。当民事主体A对B实施了一项侵权行为时,在主体A和B之间产生的是一种债的关系,即一种损害赔偿之债。此种债之关系的内容是民事主体之间的债权债务,即A对B享有一项债权(损害赔偿请求权),B对A负有一项债务。

根据民事法律事实产生民事法律关系的原理,A与B之间因有侵权行为之民事法律事实而产生出了一种民事法律关系,一种债的法律关系,从A的角度看产生了一个债权,从B的角度看产生了一个债务。如果单从权利的角度分析,实际上是民事主体A的一项绝对权因B的侵权行为产生出了一项相对权——债权债务(侵权之债)。

按照债权发生原因四元说(合同、侵权、不当得利和无因管理)的理论,合同之债和侵权之债都是一种债权债务关系。如果只是将侵权行为作为债之发生原因之一,势必会造成所有的责任最终都归于违反债务的责任。而此时若仅以“违约责任”名之,恐有所不当。唯一能够说得通的做法就是将“债”的概念分解,即将债权的概念分解,将侵权行为产生的债权与合同产生的债权分开,即侵权行为产生的相对的请求给付(债)之关系乃不同于合同产生的相对的请求给付(债)之关系。

实际上产生上述情况的原因是因为人们混淆了权利救济权和原权利之间的区别。其实,因合同产生的相对的请求给付的关系乃是一种原权利(义务)法律关系,而因侵权行为产生的相对的请求给付乃是一种权利救济权(权利责任)法律关系。其性质是不同,仅形式相似而已。这样,解决这一体系矛盾的做法有两种:

一种是将债之关系重新界定,即因合同产生的债权和因侵权行为产生的债权是不同的。因为因合同产生的债权相对的是相对方的到期履行义务,此种义务在未到期之前是不能向法院主张的,只有在到期义务人不履行时才能向法院主张。而侵权行为之债权本身就有义务之违反,所以得直接向当事人或法院主张权利。另一种做法是,取消“债”之概念,或者将“债”之概念只限于合同法的范围之内仅将“债权”当作“合同义务”的一种对称。而将“义务之违反”统归于“民事责任”名下。

无疑,不论哪一种做法,对于绵延几千年的大陆法系的民法文化体系的整合都将是一件非常艰难的理论工作。

二、民事法律关系三位一体论的基本内容

民事法律关系三位一体论是指在规范层面上,民事权利、民事义务和民事责任三者是对立统一地存在于同一个民事法律关系之中的概念。民事法律关系的内容是由民事权利、民事义务和民事责任三者共同构成的对立统一体,即民事法律关系的内容是作为民事法律关系主体双方之间的权利义务关系和权利责任关系,这两种关系并非同时并存,而是具有时序性的。也就是说,民事权利义务关系和民事权利责任关系在某一特定的时间点上是不会共存的。具体的一个时间点上的民事法律关系的内容要么表现为权利义务关系,要么表现为权利责任关系,并且权利义务关系总是在先,权利责任关系总是在后的,二者之间有一个转化的过程。民事法律关系的内容从权利义务关系向权利责任关系转化的过程,可举例分析如下:

假定一个民事法律关系的主体是A和B,该民事法律关系就是主体A和B之间按时序的不同而形成的两种不同性质的关系:一种是权利义务关系,另一种是权利责任关系。

在此二种法律关系中,权利的性质是不同的。在权利义务型民事法律关系中的民事权利是一种原权利,在权利责任型民事法律关系中的民事权利是一种救济权。李开国教授在其所著《民法总论》中也注意到了权利义务型民事法律关系和权利责任型民事法律关系的区别,指出“民事责任与救济权之对立统一,也构成一种民事法律关系”,并将此二种民事法律关系分别称为民事权利义务法律关系和民事责任法律关系⑥。李开国教授在此书中还对民事义务作了一种颇具新意的划分,即本体义务和变生义务。本体义务是指相对于权利人之原权利而发生的义务。本体义务因其成立于法律关系发生之始,又称第一义务或原始义务。变生义务是指因不履行本体义务而发生的义务。变生义务相对于权利人的救济权,又可称之为救济义务。因为发生于本体义务不履行之后,又可称之为第二次义务⑦。并在作了如上划分之后,还准确地指出“变生义务实际上就是我们通常所称的民事责任。”这就为笔者的观点提供了有力的支持。不过,笔者认为变生义务的提法或许在理论上有存在的必要,以供学术讨论之需,立法却不可采,否则易为大众所误解,造成“民事义务”与“民事责任”不分。

各种民事权利,如人格权、物权、知识产权、债权、继承权等,都可以当作一种法律关系的类型来对待,其性质均为权利义务型民事法律关系。根据义务主体是否特定,权利义务型民事法律关系又可分成绝对的权利义务型民事法律关系和相对的权利义务型民事法律关系。

由于权利义务型民事法律关系是产生权利责任型法律关系的基础和前提,我们在这里将其称为基础民事法律关系或原生民事法律关系。相应地,我们将后一时序的民事法律关系称为派生民事法律关系,派生民事法律关系即为民事责任关系。通常所说的权利义务关系均为基础民事法律关系,而权利责任关系均为派生民事法律关系。为了行文方便,后边我们将原生型的权利义务性民事法律关系称为权利义务法律关系或权利义务关系,将派生型的权利责任型民事法律关系称为民事责任关系。

根据义务违反产生责任的原理,派生民事法律关系即民事责任法律关系,所对应的是绝对权和相对权两种类型的基础民事法律关系。在这里,我们会发现相对于绝对权法律关系的权利责任关系也是相对的法律关系,因为此时违反义务者即责任主体也特定化了。因此,民事责任法律关系都是相对法律关系。

根据以上分析我们可以得出这样的结论:

在民法中,权利、义务和责任是属于同一个位阶的概念⑧。责任与债权不在同一个位阶上,因为债权是一种具体的权利,是权利概念的下位概念;同样,债务是义务的一种,属于义务的下位概念,与责任也不在同一个位阶上。因此,将民事责任作为债的一种发生根据放于债法之中,是违反逻辑的。也正是由于大陆法系传统民法学说这一致命的逻辑错误,学者们始终无法处理日益壮大的侵权行为法与整个民法典体系的整合问题。目前我国的民法学者在讨论我国民法典的体系结构时,也没有彻底地解决好民事责任、债法总论、债法分论与侵权责任之间的关系问题。我们认为,民事法律关系三位一体理论和法律概念的位阶理论可以从理论和逻辑上解决好这一问题。

三、三位一体理论视角下的民事责任和私法自治

如前所述,权利义务关系和民事责任关系是有时序性的,实际上,总是先有权利义务关系,后有民事责任关系。而且,相对于权利义务关系而言,民事责任关系的产生只是一种可能性。因为,权利义务关系所对应的是原权利,民事责任关系所对应的是救济权。救济权是因基础权利受到侵害或者有被侵害的危险时产生的援助基础权利的权利。救济权通常处于休眠状态,只有原权利遭遇侵害或有被侵害之虞时,救济权才会启动去救济原权利。

尽管救济权通常处于休眠状态,但是,它在民法中的地位却是十分重要的。法谚有云:“无救济几无权利”。民事权利难免遭遇侵害,因而有加以保护的必要。民事权利的保护,全在于救济权制度。因此,民法在赋予民事主体原权利的同时,必须配套地赋予救济权。无救济权的权利不是真正的权利,救济权不完善不充分的立法不是好的立法。在制定民法典的过程中,这是一个应当充分重视的问题。

民事责任关系以权利义务关系为基础,还体现在民事责任与民事义务的关系上。民事责任是违反民事义务的法律后果,所有责任的产生都必须以义务的存在为前提和基础,无义务即无责任。不以义务存在为前提的所谓“责任”代替“债务”,如合伙人对合伙债务的“连带责任”,连带保证人的“连带责任”等等。将来的民法典应当纠正这种不严谨的表述,并且应当对每一类权利义务关系中义务主体的义务和义务所对应的救济权做出科学、明确的规定,为权利受到侵害时责任的界定提供一个清楚、确定的前提。当然,由于权利义务关系的性质和特点的不同,法律在做出规定时的行文方式可以而且应当有所不同。例如,对于绝对权,应当通过详尽地规定权利人的权利内容来界定义务人的义务,而对于相对权,则应根据具体情况,或者通过规定权利来界定义务,或者通过规定义务来界定权利,或者二者并用。不管采取哪一种方式,都要尽量做到明确具体。事实上,我国的民事立法中对义务的规定不甚清楚的情况并非少见,这是导致对某些民事案件的处理欠妥的主要原因。当民事责任关系发生以后,权利人可以直接要求责任者承担责任,也可以通过诉讼追究责任者的责任。正是民事责任制度使国家权力有了介入私人之间民事关系的可能性和必要性。所谓可能性,是指国家强制力对民事关系的干预不是普遍的和必然的,而是一种潜在的和规范性的,它只有在当事人即权利主体向国家提起诉讼请求(claim)时,国家才能介入。

另一方面,这种规范性和潜在的国家强制又确认了权利主体选择自力救济的自由和可能性,即权利人可以不通过国家而直接向责任者主张,请求责任方停止侵害或赔偿损失或者既停止侵害又赔偿损失。如果法律规定清楚且诉讼成本稳定,即在立法和司法均有可预见性的情况下,责任者基于理性选择会同意权利人的请求自觉履行。如果法律规定的不清楚且司法成本难以确定,抑或二者之中的一种情况出现,责任者则会因为存有侥幸心理而对权利人的请求不理不睬⑨。从这个意义上说,即使当事人选择自力救济,法律关于民事责任的规定和司法的权威也是当事人自力救济能够成功的强大后盾。按照博弈论的说法就是,如果法律规定的是一种均衡状态的话,那么无论通过何种选择,最终的博弈结果是不会改变的。法律不改变博弈本身,但改变博弈的均衡结果[2]。

因此,无论是公力救济还是私力救济,都是民事责任的一种实现方式。在民事领域,法律并不排斥私力救济,这是民事责任区别于刑事责任和行政责任的一个重要特点。而且,为了降低法律实现的社会成本,减轻司法机关的压力,目前许多西方国家都十分重视民事权利的私力救济,有的甚至要求,商事纠纷在提请司法解决之前,必须先进行调解。

如前所述,民事法律规范在一般情况下仅是市民自治的共同行为规范,只是因为民事责任制度才使得国家有了介入市民生活的可能性。民事权利的法律之力来源于民事责任,正是由于民事责任制度的存在才使得民事权利具有了国家强制力,民事权利因与民事责任结合而获得法律上之力。若义务人能够正确履行其义务而使权利完全实现,则此法律之力不动。待权利人不能实现其权利,即义务人不履行或不完全履行其义务时,此法律之力乃发动[3]。因此,民事责任乃是民事义务主体自觉履行其义务的保证,也便具有实践私法自治原则的功能。

私法自治乃是市民社会与政治国家二元分野结构中市民自治的法律表现,是市民社会的必然要求,是私法领域的铁则,是私法的精神之所在。私法自治不仅是私法领域内自主选择和自己责任的行为自治,而且还包括私法实现的自治,即在民事责任制度作为最后屏障的私法体系中,市民社会的成员,既可以通过自力救济实现其权利,也可以选择通过诉讼由国家权利介入即公力救济实现其权利。在应当追究民事责任时,当事人可以选择双方自主协商,参照私法规则执行;也可以选择提起诉讼,由国家权力介入居中裁判;还可以通过非国家权力的第三方(如仲裁或调解)来解决纠纷。而公法的实现必须通过国家权力。这是私法和公法在对社会关系调整方式方面的根本区别。

民事责任在实现方式上的这种特点,可以用来说明在所谓公法私法化和私法公法化趋势日益明显的当今社会,意思自治为什么仍然是私法的灵魂。实际上,所有的私法公法化的现象并没有否定市民社会的成员,即私法主体自主选择和自己责任这一根本规则,所改变的不过是一些私法主体自主选择、自主决策时要考虑的因素。而这正是法律的博弈分析学者所指出的法律规则的作用,即法律通过维护社会公共利益、制止不正当竞争等规定,来影响民事主体的行为选择和纠纷解决方式的选择。归根结底,在私法领域,民事主体做什么、不做什么,怎么做,以及发生纠纷后时通过公力救济的程序解决还是通过私力救济的方式解决,仍然是由民事主体自己选择和决定的。所谓的私法公法化并没有改变私法的本质。根据以上分析,徐国栋先生关于“把侵权行为理解为民事责任”“减少了当事人意思自治的空间,提前了公权力介入的时间,与民法的私法性质不合”[4]的说法是不能成立的,因为将侵权行为作为民事责任的发生根据并不会引起国家公权力的提前介入,反之,将侵权行为作为债的发生根据,也不会推迟国家公权力介入的时间。因为究竟通过私力救济的方式还是公力救济的方式解决纠纷,全凭当事人的选择。而且,正如我们在前面所指出的:无论是公力救济还是私力救济,都是民事责任的一种实现方式。因此,我们可以自信地说,私法自治不仅没有任何危机,而且具有旺盛的生命力。

四、三位一体理论与中国民法典的结构

我国正在制定民法典,在一些重大的理论问题上不得不深思慎行,以期所制定的民法典能够真正地起到一部基本法的功能和作用。根据本文得出的结论,我们认为民法典应当坚持民事责任与债法分离的原则,因为责任不是债权产生的根据,而是对债权和所有民事权利进行保护的手段。只有这样,才符合法律概念位阶理论的要求,才不致于发生逻辑混乱。当然,在坚持这一原则的前提下,还要考虑行文的方便和民众学习法律、法院执行法律的方便。

按照这一设想,民法典中民事责任的规范体系可以作如下的构建:

1.在民法典总则部分规定民事责任的原则性规定

在总则部分应当规定如下几点:民事责任的概念、民事责任的目的与功能、民事责任的基本形式、民事责任的基本构成要件、民事责任的基本归责原则等基本问题。同时借鉴德国民法典和台湾民法典第184条,规定一般民事责任对合法法益进行保护。

2.在绝对权各编规定权利的救济方式

在人身权、物权、知识产权(不论其是否纳入民法典)、继承权等绝对权各编规定民事权利受到侵害时的救济方法,即对权利人的救济权⑩[5]做出明确具体的规定。例如,在物权编规定,当物权被他人非法占有时,权利人可以请求返还权利;当物权的标的物有遭受损害之虞时,可以请求消除危险;当物权的行使受到妨害时,可以请求排除妨害(停止侵害);当物权标的物被他人毁损时,权利人可以请求恢复原状,不能恢复原状时,可以请求赔偿损失。在占有部分,则应规定占有人的返还原物、排除妨害、消除危险、赔偿损失请求权。在人身权编,则应规定自然人的人身权利受到侵害后,可以要求停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉、消除影响。造成财产损失的,并可要求赔偿损失。同时还要对精神损害赔偿做出特别规定。其他依此类推。

由于权利编的规定是作为权利救济方式的救济权来规定的,因此,不涉及责任的构成要件等问题。之所以要在民事权利各编规定救济方式,是因为救济方式必须与被侵害的权利的性质相适应,也就是说,能够救济被侵害的权利。如果统一放于侵权行为法中规定,不易达到这样的结果。

3.侵权行为法单独成编

《民法通则》将民事责任单独作为一章规定,相对于将侵权行为作为债的发生根据规定于债法之中,是一个很大的进步。其不足之处在于将违约责任和侵权责任放在一起,主要是将违约责任与合同割裂,既不利于人们对合同法的学习和掌握,又难以做到立法的精神和简洁。因此,我们认为应当独立成编的只能是侵权行为法,而不是民事责任。将侵权行为法作为所有绝对权和合法法益的保护法放在民法典的最后,形成一个事实上的权利保护(民事责任)编,即能够突出对民事权利的保护,又能对没有上升为权利的合法法益进行确认和保护。

侵权行为法编或者侵权责任编的内容可以分为三部分。

第一部分通则,规定侵权责任的一般问题。例如,任何人不得侵害他人的权利和合法利益;违反民事义务,侵害他人权利者,应当按照本法有关各章的规定以及本编的规定承担民事责任;侵权行为人承担其他法律责任,不能免除其应当承担的民事责任;侵害人身权,致人伤残、死亡的赔偿范围(单行法另有规定的除外);责任的竞合和充抵等。

第二部分规定一般侵权行为的赔偿责任。之所以用赔偿责任而不用民事责任,是因为其他责任形式已在民事权利各章和本编第一部分做了规定,再规定显得重复,而且,民事责任中最复杂的,需要对构成要件特别加以规定的,就是损害赔偿责任。一般侵权行为的赔偿责任部分需要规定的,主要是构成要件问题。我们建议这样规定:任何人因自己的过错,违反民事义务,侵害他人权利者,应当赔偿因此给权利人造成的损失;违反保护他人之法律造成损害者视为有过错;故意以违反善良风俗的方法损害他人合法利益者,应当赔偿因此给受害人所造成的损失。

第三部分规定特殊侵权行为的赔偿责任。从篇幅上看,这部分的内容最多。但是,民法典不可能穷尽所有特殊侵权行为,因此,本部分的规定应当是开放性的,即应当有一条规定:其他法律另有规定的,依照其规定。

4.违约责任在债法中规定

我们认为,违约责任应与合同义务紧密结合,应当规定于债法之中。这样规定的好处是便于学习和执行,而且可以使违约责任的规定清楚明确,具有针对性,并节约笔墨。现行合同法对这个问题解决得比较好,但仍需改进。

注释：

①对于把侵权法纳入债法的传统大陆法系债法体系自身存在的缺陷,以及侵权法身陷其中的矛盾,可参见王利明:《合久必分:侵权行为法与债法的关系》载《法学前沿》,法律出版社1997年版。但是王利明教授没有从根本上解决债与责任的理论基础问题,以至于认为即使侵权行为法独立成编,也还是要保留债(权)的概念和债法总则。参见王利明教授于中国人民大学民商事法律科学研究中心内部举行的民法典草案学者建议稿研讨会上的发言。

②持此种观点的学者,都认为侵权行为法和合同法独立没有问题,但是应当在债法统一前提下的分离。参见梁慧星:《制定中国民法典的思考》,载梁慧星主编:《为中国民法典而斗争》,法律出版社2002年版;谢鸿飞:《制定一部好的中国民法典——谢怀栻先生访谈录》,载法学时评网;徐国栋:《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》,载徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版。

③虽然学者间主张侵权行为法独立的具体理由不尽相同,但主要的观点相差并不太远。参见薛军:《论未来中国民法典债法编的结构设计》,转引自徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版;江平、魏振赢、马俊驹、杨立新教授等均表示赞同侵权行为法的独立。参见王利明于2002年11月8日在中国政法大学民法典论坛第一场——中国民法典的立法思路和立法体例的演讲,江平教授的发言;马俊驹:《关于我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法》,载法学时评网;杨立新:《制定〈中国民法典侵权行为法编〉的若干思考》,载《中国民法百年回顾与前瞻学术研讨会文集》,法律出版社2003年版。

④1994年的蒙古民法典把侵权行为法独立的理论依据是:侵权行为属于与契约责任相对的非契约责任,这样从逻辑上说,蒙古民法典存在着一个立法者未明示规定的“民事责任编”,下含契约责任与非契约责任两编。关于阿根廷民法典修改草案和蒙古民法典的介绍,参见徐国栋:《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》,载《法学研究》,2001年第1期。

⑤债权发生原因四元说(合同、侵权、不当得利和无因管理)的理论,乃为目前我国学界通说。参见张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社1996年版,第565页。也有将“缔约过失”列为第五种原因的,参见梁慧星:《民法债权》,法律出版社1995年版,第31页;张广兴:《债法总论》,法律出版社1996年版。

⑥参见李开国:《民法总论》(内部印行),西南政法大学民商法研究生内部教学用书,2001年,第110页。

⑦最近,又有学者提出了“第一性义务和第二性义务”的说法,并说明了责任与义务的关系。该学者指出:“责任,可经由义务加以定义。义务有第一性与第二性的性别之分,责任被定义为第二性义务,即当第一性义务被违反时,义务即转化为第二性义务,权利人得强制取得之。”参见梁展欣:《民事责任与诉讼类型》,载《中国民商审判》(总第5集),法律出版社2004年版。

⑧位阶的理论乃为法律体系化的基石,其基点是概念的位阶性和价值的位阶性及其相应的逻辑体系和价值体系的统一体:法律体系。参见张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年版,第31-40页;黄茂荣:《现代民法与法学方法论》,(台)五南图书公司;拉仑兹:《法学方法论》,陈爱娥译,(台)五南图书公司。

⑨作为法律经济学的重要原理的科斯定理认为:假如交易成本为零,则不论法律规范如何界定财产权的内容以及范围,资源的运用都会达到最有效率的境界。参见王文宇等:“从经济观点论保障财产权的方式——以财产法则与补偿法则为中心——民法研究会第13次研讨会记录”,载《法学丛刊》,第174期。

⑩救济权即学者所称的请求权。因为,无论是物权请求权、知识产权请求权,还是人格权请求权等绝对权请求权,实际上都是在权利被侵害或者有被侵害之虞时才产生一种对原权利状态的维护和保持,从原权利和救济权的划分,应该都属于救济权。

中国民法典编纂的必要性和可行性

一、 重新启动民法典编纂对于依法治国的重要性

1、 形成完备的民商事法律规范体系的要求

四中全会决定提出，“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”；“形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系”。其中，要形成完备的法律规范体系以及有力的法治保障体系，在民事及商事领域就需要制定民法典，从而使民事活动、商事活动由一整套系统的、完备的、具有逻辑体系的法律来进行规范。

2、 完善市场经济法律制度的要求

四中全会决定还提出，“社会主义市场经济本质上是法治经济”；“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度”。而市场经济法律制度是民法典的重要内容之一。因此，依法治国需完善市场经济法律制度同样意味着要加快民法典的制定。

3、 保证公正司法，提高司法公信力的要求

四中全会决定提出，“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”；“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”；“推进严格司法。坚持以事实为根据、以法律为准绳，健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度”。

而民法是规范民事主体行为的规则，民事主体无论在经济活动中如订立和履行合同，还是家庭生活中如结婚、离婚，均应遵循。如发生民事纠纷，诉请法院裁判时，法院应以民法作为裁判基准 。因此，通过制定民法典，统一裁判规则，从而使民事案件审理有统一的裁判基准，进而实现“让人民群众从每一个司法案件中感受到公平正义”。

4、对全民进行法律教育的要求

四中全会决定提出，“坚持把全民普法和守法作为依法治国的长期基础性工作，深入开展法治宣传教育，引导全民自觉守法、遇事找法、解决问题靠法”；“加强公民道德建设，弘扬中华优秀传统文化，增强法治的道德底蕴，强化规则意识，倡导契约精神，弘扬公序良俗。发挥法治在解决道德领域突出问题中的作用，引导人们自觉履行法定义务、社会责任、家庭责任”。

民法典规定民事生活、商事活动的行为规则，并为法院裁判案件提供法律依据。通过将现行的民法通则及各民事单行法进行科学、系统编纂形成民法典后，必将成为对全民进行民商事法律教育的教科书，也会是增强全民法治道德底蕴、强化规则意识、倡导契约精神、弘扬公序良俗的有效规范和指引。

二、 重新启动民法典编纂的可行性

1、 市场经济有了很大的发展

中国经过30多年的改革开放，取得了巨大的成就，经济社会得到了很大的发展，市场经济体制已确立，市场经济领域改革也取得了巨大的成绩。 虽然中国的市场经济还不完善，但中国改革开放30多年所取得的巨大成绩，充分证明了中国市场经济体制的活力和生命力。

2、 公民的法律素养在不断提高

经过“六五”普法，公民的法律素养在不断提高，公民的权利意识及义务意识在不断增强，公民懂法、守法、运用法律维护自身合法权益已成为一种普遍的行为。

3、 法学理论研究已很深厚

民法典第三次编纂从1979年开始至今已30多年，在这30多年时间里，中国民法学界以梁慧星教授、江平教授、王利民教授等为代表的民法学家们进行了持之以恒、深入、细致的研究，发表了大量的学术文章及著作。对几种代表性的编纂思路和方案，以及民法典编纂中的一些重大问题，也进行了广泛的讨论和论证，法律研究深厚，成果卓著。

4、法学教育培养了大量的人才

30多年的法学教育，培养了大量的法学人才，人才储备充分。

5、司法审判积累了大量的经验

中国在民商事方面30多年的司法审判，积累了大量的审判经验，也培养了大批具有丰富经验的民商事法官。同时，法官对于民商事法律规则的不足及各单行法律之间的矛盾和冲突也有充分的认识和了解。

6、其他国家的经验可资借鉴

目前已编纂了民法典的国家及民法典有：法国民法典、德国民法典、瑞士民法典、荷兰民法典、俄罗斯民法典、蒙古民法典、越南民法典、哈萨克斯坦民法典、吉尔吉斯斯坦民法典、土库曼斯坦民法典等。据中南政法学院民法典研究所的统计，现在世界上有113个国家有民法典。其中，欧洲32国，南北美洲24国，非洲34国，亚洲23国。此外，还有若干国家正在制定民法典。 中国在制定民法典方面，有大量可资借鉴的经验。

7、 民法典编纂已具备良好的基础

在梁慧星、郑成思、王利明、巫昌桢、唐德华、费宗祎起草的专家建议稿基础上，经过讨论形成的《中华人民共和国民法草案》（征求意见稿），已于2002年12月提交九届全国人大常委会进行了第一次审议，并在新闻媒体予以了公布。在此基础上，结合2002年之后中国民事、商事领域发展的实际，重新启动民法典的编纂已具备了良好的基础。