民法典导言（民法典前言）

2023-01-05 民法典

民法总论（概述）

民法总则新颁布，所以想认真多看几遍，似乎懂了，晨起，看到麦老师的一段话，点醒梦中人：

好吧，那就开始行动，从基础开始，重新梳理知识体系，厘清概念，获得进一步的门票。

民法总论（一）

导言：

一、民法在体系中的作用

自然科学、社会科学

民法调整的是平等的法律关系，属于基础的法律关系

所有的民法规则在实践中自发形成的比较有效率的行为模式。

二、民事主体制度

核心，保障法律地位的平等，行为自由

一、民事主体

二、物权

1、所有权

2、物权

3、只能支配使用价值——用益物权、担保物权

三、债权

规则——合同制度

物权和债权就构成了财产权

四、人身权

绪论

第一节民法的意义

一、民法与民法学

（一）民法的定义

调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。

民法的语言：

罗马法的市民法是民法的源头，到民法（日本的功劳），到清末《大清民律》。

民法是商品经济上长出的一颗苗。

民法学是以民法为研究对象的科学

（二）民法的调整对象

1、民事关系

指的是人与人之间，因民事形成的平等的社会关系。

人与人之间：自然人、法人、非法人组织【还有一个很特殊的：国家，国家在公法里是管理者，在民事领域中就是平等主体】

民事：与国家行政事务、刑事事物相对应的概念。（政治国家层面，有等级运作，叫公民、市民社会人与人是平等的）

平等：机会平等（形式平等）

结果平等（实质平等）

平等有以上两者含义，民法上强调的平等是机会平等。

2、财产关系

财产：指对人有经济价值的一切事物。【物质性、非物质性（债权、知识产权）】

财产又分为静态财产关系和动态财产关系。

静态财产关系是物权关系。

动态财产关系是债权关系。

财产关系的特征：

具有经济价值，经济价值可以和权利主体分离。

3、人身关系

人：人格（具备主体性要素，生命、健康天然有的）

身：身份（亲属、配偶等参加社会活动后才有的）

人身权不能与主体相分离转让的，也没有什么价格。

（三）民法的分类

民法具有多种语意，指向范围有别

1、形式民法与实质民法

以是否仅表现为民法典为标准。

2、狭义民法与广义民法。

以一国的私法体制为标准。

3、普通民法与特别民法

以适用层次不同为标准。

二、民法的历史沿革

（一）西方民法的历史沿革

1、罗马民法

（1）十二铜表法：把罗马法成文化。

（2）民法大全（公元六世纪，东罗马查士丁尼大帝）：把现存的法律进行整理，学说汇篆、法学阶梯、查士丁尼新律。

（3）中世纪：封建法（土地关系以及基于土地关系所产生的农奴对土地产生的依附关系）、教会法（家庭婚姻继承关系）、商法（商人之间的关系）。

（4）人的行为是被自己的预期所决定的。

罗马法复兴

三R运动：文艺复兴、宗教改革、罗马法复兴

民法与商品经济之间有血脉相连的关系。

2、近代民法

（1）近代民法的法典化

要有统一的主权国家、统一的立法机关、统一的司法机关。

在中世纪不具有这个基础，宗教只管人的精神生活，把世俗社会推了出去。

第一个法典是《法国民法典》，封建法是有等级的，

（2）近代民法模式：

A、抽象平等的人格B、私的所有

C、私法自治D、自己责任（自己对自己的过错负责任）

3、现代民法

（1）具体的人格；（2）私的受限制；

（3）意思自治受限制（主要是对强者的限制，对弱者保护）；（4）无过错责任

近代向现代民法的转型一定要深刻理解，转型的指征、原因。

4、大陆法系和英美法系

（1）大陆法系：指欧洲大陆。法官靠成文法典进行裁判。

罗马法系、成文法系。

（2）英美法系：普通法系、判例法系。法官靠以往判例进行裁判。

两者的影响力不同。

三、民法的体系

（一）法国式：法学阶梯式（权利主体、权利客体，主体和客体之间如果联系：人、财产，人取得财产的各种方法）

（二）德国式：学说汇簨式、潘得克潘式

好处：逻辑性强，避免重复

坏处：法律适用的时候，要解决具体纠纷，找法带来一定的困难。

四、民法的本质和本位

（一）民法的本质

1、民法是市民社会之法

政治国家和市民社会的两分

2、民法是私法

（1）公法与私法的区分标准

公法法律关系的主体至少有一方是国家公权机关。

（2）公法和私法区分的意义

A、实践意义

B、认识意义

公法是为了保护私权的

C、私法优位主义与公法优位主义

D、私法自治是民法基本原理。

3、民法是权利法

确定私权神圣

4、民法是市场经济基本法

（二）民法的本位

民法的基本价值取向

1、义务本位：在古代时，有等级，不同的等级履行不同的义务，民法保障各个等级义务的履行。

2、权利本位：

3、社会本位：

4、中国民法之本位：以权利本位为主，以社会本位为辅

五、民法的渊源

（一）民法的渊源，民法的表现形式

对法官而言，面对特定的案件时，去哪里找法。

（二）成文法与不成文法（制定法、判例）中不同的渊源

（三）成文法的局限性与克服

学习小结：对民法的来源和历史的了解，就如同一个孩子知道自己的身世，未来不迷茫，做事也有了规则和界限。

姚茜律师/学习笔记

湖南金州律师事务所

微信号：sunshine_yao123

《民法总论》龙卫球

西湖法律书店

编号：9901

书名：民法总论(第2版)(法学文库)

作者：龙卫球

出版社：中国法制

出版时间：2002-12-26

入库时间：2002-12-26

定价：61元

第一章导言

第一节法律分立中的私法

一、法律的定义

二、法律和法院

三、实在法和理想法

四、法律分立中的私法

第二节我国民法的制度语源

一、日本移植说辨析

二、日本创造民法术语的史实

三、“民法”语源探寻的意义

四、民法传统的一元性

第三节民法概念及调整对象

一、民法的实质含义

二、民法的形式含义：民法典

三、民法的调整对象

四、民法和商法

五、民法和经济法

第四节民法的法律渊源

一、民法法源概说

二、萨维尼的法源理论

三、大陆法系民法的法律渊源

四、英美法系民法的法律渊源

五、我国民法的法律渊源

第五节民法法条

一、法条的概念

二、法规范、法律规定与法条

三、民法法条的性质

四、完全性法条的逻辑结构

五、不完全性法条

六、复合性法条

第六节民法的基本原则

一、法律原则（Rechtsprinzpien）的意义

二、传统民法的基本原则

三、现代民法基本原则的修

四、我国《民法通则》宣示的基本原则

五、民法基本原则或原刷条款的适用问题

第七节民法体系和体例

一、19世纪概念法学的民法体系观

二、现代法学的民法体系现

三、大陆法系的民法体系和体例

四、普通法系的民法体系和体例

五、我国民法的体系和体例

第八节民法的效力及其范围

一、民法效力之范围性

二、民法对时间的效力的原则

三、民法对空间的效力的原则

四、民法对人的效力的原则

五、民法对事项的效力的原则

第九节民法的适用

一、传统理论上法律适用的逻辑模式

二、取得小前提：确定案件事实，并

通过判断进行涵摄或归属

三、取得大前提：确定应适用的法规范

及其具体内容

四、推断法律适用的结论：赋予具体法

效果

五、法律适用中的法律解释

六、法律适用中的法律补充

七、英美国家的法律解释和法律补充

八、威尔威格的类观点学方法

第二章法律关系和权利

第一节法律关系

一、法律关系的概念及其规范属性

二、法律关系的本质

三、法律关系作为私法的基本工具

四、法律关系的要素

五、法律关系的分类

六、民法上“不法”的构成与法律关系

第二节权利

一、“权利”的概念和语源

二、权利的本质和意义

三、法益、权限和权能

四、权利主体、标的、内容

五、权利的种类

六、法规竞合和权利竞合

七、权利的行使和实现

八、义务

九、权利概念和人权概念

十、权利概念和民权概念

十一、我国“权利”制度的当代发展

第三节权利（法律关系）的变动及其原因

一、权利（法律关系）的变动

二、权利变动的原因：法律事实

三、法律事实的类型

第三章权利主体

第一节权利主体概说

一、权利主体和人法

二、权利能力或主体资格的概念

三、权利能力和行为能力

四、权利能力与当事人能力

五、当代权利能力理论的发展

第二节权利主体制度的演进

一、古罗马的权利主体制度

二、1804年《法国民法典》的主体制度

三、《德国民法典》的主体制度

四、正体制度合理化思考

第三节自然人概述

一、自然人的概念

二、自然人概念的规范属性

三、自然人的生命

四、自然人的权利能力

五、胎儿的特殊问题

六、宣告死亡或宣告失踪：失踪人法律问题

第四节自然人的行为能力

一、行为能力的概念和制度价值

二、自然人行为能力的设定标准

三、我国民法上的自然人行为能力制度

四、自然人行为能力的制度比较

五、特别行为能力

六、自然入的责任能力

第五节监护制度及其改革

一、监护的概念和制度意义

二、我国的监护制度

三、监护制度的比较

第六节自然人的人格权

一、自然人人格权的概念

二、自然人人格机制度的两种体例

三、自然人人格权制度的当代发展

四、我国《民法通则》自然人人格权制度及其发展

五、自然人死后人格保护问题

六、自然入人格权保护的限制

七、简单总结

第七节自然人的其他法律属性

一、自然人的住所

二、自然人的身份权

三、个体工商户、农村承包经营户

第八节法人概述

一、法人的概念

二、法人和自然人

三、法人主体地位的实在性

四、法人的本质

五、法人制度的作用

六、法人的分类

第九节法人的权利能力

一、法人权利能力的取得和消灭

二、法人权利能力的性质限制

三、法人权利能力的法令限制

四、法人权利能力的目的事业限制

第十节法人机关

一、法人机关的地位属性

二、广义法人机关的内部结构

三、法人的对外代表或对外执行机关

四、法人的知悉或法人机关的知悉构成问题

第十一节法人的行为能力和责任能力

一、法人的行为能力

二、法人的责任能力

第十二节法人的成立及其管理

一、法人成立管理的理论基础

二、法人成立管理的原则和程序

三、筹备中法人的法律地位

四、国家对成立后法人的管理

第十三节法人的其他属性

一、法人的住所

二、法人的分支机构

三、联营制度

第十四节法人人格的否认

一、法人人格否认的概念和形式

二、直索责任适用的范围

三、直索责任的替代方法

第十五节法人终止和清算中的法人

一、法人终止的条件和程序

二、清算中的法人

第十六节无权利能力社团

一、民法上的规定及存在的问题

二、学说批评

三、有关国家立法和实务新发展

四、无权利能力社团问题的评析

第十七节合伙

一、合伙的概念

二、合伙的类型

三、我国合伙制度

第四章法律行为

第一节法律行为的概念和理念

一、法律行为的概念

二、法律行为和私法自治

三、法律行为理论的成就

第二节法律行为的分类

一、单方法律行为和多方法律行为

二、财产法律行为和身份法律行为

三、有因行为和无因行为

四、加利行为与非加利行为

五、要物行为和诺成行为

六、有偿行为和无偿行为

七、主法律行为与从法律行为

八、独立行为与补足行为

九、生存行为与死因行为

十、要式行为与不要式行为

十一、生效的法律行为和不生效的法律行为

十二、其他分类

第三节法律行为的成立

一、法律行为的成立条件和一般效力

二、法律行为的三要素

三、意思表示的概念、构成和方式

四、意思表示的方式

五、意思表示的类型

五、意思表示的完成

六、意思表示的撤回

第四节法律行为的生效

一、法律行为的效力形态的区分

二、法律行为的一般生效要件

三、法律行为主体的生效要件

四、法律行为内容的生效要件

五、意思表示的生效要件

六、法律行为形式的生效要件

第五节意思表示瑕疵

一、意思表示艰疵的规范类型

二、意思和表示不一致的意思表示

三、意思暇疵的意思表示

第六节不符合生效要件的法律行为

一、不符合生效要件的法律行为的类型

二、（绝对）无效法律行为

三、相对无效的法律行为

四、效力未定的法律行为

五、对特定人无效的法律行为

六、部分无效

七、法律行为无效时的更换

第七节附条件和附期限的法律行为

一、法律行为的计划的可能性

二、附条件或附期限的法律行为的性质

三、附条件的法律行为

四、附期限的法律行为

第八节法律行为的交易基础联疵学说

一、交易基础学说的必要性

二、温德塞的学说

三、法律行为交易基础的分类构造

四、客观交易基础理论的发展

五、主观交易基础理论的发展

第九节法律行为（意思表示）的解释

一、法律行为解释的必要性

二、法律行为（意思表示）解释与法律

解释的区别

三、我国法上的法律行为解释

三、德国法上的法律行为解释

四、法国法上的合同解释

五、瑞士法的法律行为解释

第十节物权行为的理论和应用

一、物权行为理论的起源和早期发展

二、《德国民法典》的观念

三、基尔克对物权行为理论的批评

四、《德国民法典》的立场

五、判例和学说的新发展

六、物权行为无因性和善意取得的制度

功能区别

七、我国关于物权行为的制度和理论

第十一节代理

一、代理制度的源流和制度理由

二、代理与归属规范

三、法人机关与代理制度

四、代理的性质

五、代理的要件

六、代理的范围

七、代理权的取得

八、无权代理

九、代理权的滥用限制

十、再代理问题

十一、共同代理（复数代理）

十二、代理权的消灭

十三、间接代理和行纪

第五章民法上的时间

第一节时间的民法意义及其规范属性

一、时间在民法上的意义

二、民法上时间规范的作用类型和法律属性

三、时间在民法上的规定形式

第二节期日和期间

一、期日和期间的立法体例

二、期日

一、期间

第三节时效

一、时效的概念和规范特点

二、时效的类型和历史源流

三、取得时效

四、诉讼时效或消灭时效

第四节除斥期间

一、除斥期间的概念、性质和客体

二、除斥期间的历史源流

三、除斥期间的类型

四、除斥期间的期限及其起算

五、除斥期间完成的法律效力

六、除年期间的中断、中止和不完成问题

民法典导言（民法典前言）

龙卫球民法总论免费电子版

别说电子版了貌似影印版的都没有哎= =

西湖法律书店

编号：9901

书名：民法总论(第2版)(法学文库)

作者：龙卫球

出版社：中国法制

出版时间：2002-12-26

入库时间：2002-12-26

定价：61元

第一章导言

第一节法律分立中的私法

一、法律的定义

二、法律和法院

三、实在法和理想法

四、法律分立中的私法

第二节我国民法的制度语源

一、日本移植说辨析

二、日本创造民法术语的史实

三、“民法”语源探寻的意义

四、民法传统的一元性

第三节民法概念及调整对象

一、民法的实质含义

二、民法的形式含义：民法典

三、民法的调整对象

四、民法和商法

五、民法和经济法

第四节民法的法律渊源

一、民法法源概说

二、萨维尼的法源理论

三、大陆法系民法的法律渊源

四、英美法系民法的法律渊源

五、我国民法的法律渊源

第五节民法法条

一、法条的概念

二、法规范、法律规定与法条

三、民法法条的性质

四、完全性法条的逻辑结构

五、不完全性法条

六、复合性法条

第六节民法的基本原则

一、法律原则（Rechtsprinzpien）的意义

二、传统民法的基本原则

三、现代民法基本原则的修

四、我国《民法通则》宣示的基本原则

五、民法基本原则或原刷条款的适用问题

第七节民法体系和体例

一、19世纪概念法学的民法体系观

二、现代法学的民法体系现

三、大陆法系的民法体系和体例

四、普通法系的民法体系和体例

五、我国民法的体系和体例

第八节民法的效力及其范围

一、民法效力之范围性

二、民法对时间的效力的原则

三、民法对空间的效力的原则

四、民法对人的效力的原则

五、民法对事项的效力的原则

第九节民法的适用

一、传统理论上法律适用的逻辑模式

二、取得小前提：确定案件事实，并

通过判断进行涵摄或归属

三、取得大前提：确定应适用的法规范

及其具体内容

四、推断法律适用的结论：赋予具体法

效果

五、法律适用中的法律解释

六、法律适用中的法律补充

七、英美国家的法律解释和法律补充

八、威尔威格的类观点学方法

第二章法律关系和权利

第一节法律关系

一、法律关系的概念及其规范属性

二、法律关系的本质

三、法律关系作为私法的基本工具

四、法律关系的要素

五、法律关系的分类

六、民法上“不法”的构成与法律关系

第二节权利

一、“权利”的概念和语源

二、权利的本质和意义

三、法益、权限和权能

四、权利主体、标的、内容

五、权利的种类

六、法规竞合和权利竞合

七、权利的行使和实现

八、义务

九、权利概念和人权概念

十、权利概念和民权概念

十一、我国“权利”制度的当代发展

第三节权利（法律关系）的变动及其原因

一、权利（法律关系）的变动

二、权利变动的原因：法律事实

三、法律事实的类型

第三章权利主体

第一节权利主体概说

一、权利主体和人法

二、权利能力或主体资格的概念

三、权利能力和行为能力

四、权利能力与当事人能力

五、当代权利能力理论的发展

第二节权利主体制度的演进

一、古罗马的权利主体制度

二、1804年《法国民法典》的主体制度

三、《德国民法典》的主体制度

四、正体制度合理化思考

第三节自然人概述

一、自然人的概念

二、自然人概念的规范属性

三、自然人的生命

四、自然人的权利能力

五、胎儿的特殊问题

六、宣告死亡或宣告失踪：失踪人法律问题

第四节自然人的行为能力

一、行为能力的概念和制度价值

二、自然人行为能力的设定标准

三、我国民法上的自然人行为能力制度

四、自然人行为能力的制度比较

五、特别行为能力

六、自然入的责任能力

第五节监护制度及其改革

一、监护的概念和制度意义

二、我国的监护制度

三、监护制度的比较

第六节自然人的人格权

一、自然人人格权的概念

二、自然人人格机制度的两种体例

三、自然人人格权制度的当代发展

四、我国《民法通则》自然人人格权制度及其发展

五、自然人死后人格保护问题

六、自然入人格权保护的限制

七、简单总结

第七节自然人的其他法律属性

一、自然人的住所

二、自然人的身份权

三、个体工商户、农村承包经营户

第八节法人概述

一、法人的概念

二、法人和自然人

三、法人主体地位的实在性

四、法人的本质

五、法人制度的作用

六、法人的分类

第九节法人的权利能力

一、法人权利能力的取得和消灭

二、法人权利能力的性质限制

三、法人权利能力的法令限制

四、法人权利能力的目的事业限制

第十节法人机关

一、法人机关的地位属性

二、广义法人机关的内部结构

三、法人的对外代表或对外执行机关

四、法人的知悉或法人机关的知悉构成问题

第十一节法人的行为能力和责任能力

一、法人的行为能力

二、法人的责任能力

第十二节法人的成立及其管理

一、法人成立管理的理论基础

二、法人成立管理的原则和程序

三、筹备中法人的法律地位

四、国家对成立后法人的管理

第十三节法人的其他属性

一、法人的住所

二、法人的分支机构

三、联营制度

第十四节法人人格的否认

一、法人人格否认的概念和形式

二、直索责任适用的范围

三、直索责任的替代方法

第十五节法人终止和清算中的法人

一、法人终止的条件和程序

二、清算中的法人

第十六节无权利能力社团

一、民法上的规定及存在的问题

二、学说批评

三、有关国家立法和实务新发展

四、无权利能力社团问题的评析

第十七节合伙

一、合伙的概念

二、合伙的类型

三、我国合伙制度

第四章法律行为

第一节法律行为的概念和理念

一、法律行为的概念

二、法律行为和私法自治

三、法律行为理论的成就

第二节法律行为的分类

一、单方法律行为和多方法律行为

二、财产法律行为和身份法律行为

三、有因行为和无因行为

四、加利行为与非加利行为

五、要物行为和诺成行为

六、有偿行为和无偿行为

七、主法律行为与从法律行为

八、独立行为与补足行为

九、生存行为与死因行为

十、要式行为与不要式行为

十一、生效的法律行为和不生效的法律行为

十二、其他分类

第三节法律行为的成立

一、法律行为的成立条件和一般效力

二、法律行为的三要素

三、意思表示的概念、构成和方式

四、意思表示的方式

五、意思表示的类型

五、意思表示的完成

六、意思表示的撤回

第四节法律行为的生效

一、法律行为的效力形态的区分

二、法律行为的一般生效要件

三、法律行为主体的生效要件

四、法律行为内容的生效要件

五、意思表示的生效要件

六、法律行为形式的生效要件

第五节意思表示瑕疵

一、意思表示艰疵的规范类型

二、意思和表示不一致的意思表示

三、意思暇疵的意思表示

第六节不符合生效要件的法律行为

一、不符合生效要件的法律行为的类型

二、（绝对）无效法律行为

三、相对无效的法律行为

四、效力未定的法律行为

五、对特定人无效的法律行为

六、部分无效

七、法律行为无效时的更换

第七节附条件和附期限的法律行为

一、法律行为的计划的可能性

二、附条件或附期限的法律行为的性质

三、附条件的法律行为

四、附期限的法律行为

第八节法律行为的交易基础联疵学说

一、交易基础学说的必要性

二、温德塞的学说

三、法律行为交易基础的分类构造

四、客观交易基础理论的发展

五、主观交易基础理论的发展

第九节法律行为（意思表示）的解释

一、法律行为解释的必要性

二、法律行为（意思表示）解释与法律

解释的区别

三、我国法上的法律行为解释

三、德国法上的法律行为解释

四、法国法上的合同解释

五、瑞士法的法律行为解释

第十节物权行为的理论和应用

一、物权行为理论的起源和早期发展

二、《德国民法典》的观念

三、基尔克对物权行为理论的批评

四、《德国民法典》的立场

五、判例和学说的新发展

六、物权行为无因性和善意取得的制度

功能区别

七、我国关于物权行为的制度和理论

第十一节代理

一、代理制度的源流和制度理由

二、代理与归属规范

三、法人机关与代理制度

四、代理的性质

五、代理的要件

六、代理的范围

七、代理权的取得

八、无权代理

九、代理权的滥用限制

十、再代理问题

十一、共同代理（复数代理）

十二、代理权的消灭

十三、间接代理和行纪

第五章民法上的时间

第一节时间的民法意义及其规范属性

一、时间在民法上的意义

二、民法上时间规范的作用类型和法律属性

三、时间在民法上的规定形式

第二节期日和期间

一、期日和期间的立法体例

二、期日

一、期间

第三节时效

一、时效的概念和规范特点

二、时效的类型和历史源流

三、取得时效

四、诉讼时效或消灭时效

第四节除斥期间

一、除斥期间的概念、性质和客体

二、除斥期间的历史源流

三、除斥期间的类型

四、除斥期间的期限及其起算

五、除斥期间完成的法律效力

六、除年期间的中断、中止和不完成问题

17,18世纪,英法美在革命高潮过后主要制订了什么法律文献来巩固政权?分别取得什么成就

英国：《权力法案》;

意义：革命胜利在人类历史上是一个重大的进步，大大促进生产力的发展；胜利后出现了长期政治的稳定局面，为英国资本主义顺利发展创造了良好的环境，英国从此走上了世界工商业强国与殖民霸国的道路；揭开了革命运动的序幕，世界现代史的开始。

美国：《独立宣言》、《1787宪法》

意义：赢得了国家独立，为美国发展资本主义扫清道路，促进了欧洲革命形势的发展。

法国：《人权宣言》

意义：是18世纪资产阶级革命时代最彻底的一次革命。确立了法国的资产阶级共和国的体制，扫荡了法国的封建势力，动摇了欧洲封建制度的基础，推动欧美资本主义发展。

我的高三历史笔记～～希望对你有用～～

私募基金份额回购协议的违规/无效风险以及变通思路

导言：不论是私募股权/创业投资基金，还是私募证券投资基金，针对投资人所持基金份额的回购协议安排都颇为普遍。笔者试从执法监管层面、司法实践层面分别梳理该等回购协议可能涉及的一些合规问题、效力问题，并就防范有关风险的变通思路和路径进行初步探讨。

01 | 执法监管层面：基金份额回购协议因何被认定违规

02 | 基金份额回购协议：距离监管红线有多远？

03 | 司法实践层面：认定基金份额回购协议无效的裁判依据和思路

04 | 回购协议涉及“刚兑”，仍被认定有效的司法判例

05 | 变通思路：如何防范基金份额回购协议的违规/无效风险

06 | 结语

一、执法监管层面：基金份额回购协议因何被认定违规

先来看看近期国内各地证监部门对相关私募基金管理人等机构及其从业人员的处罚案例情况：

从上述案例可以发现，私募基金份额回购协议或类似文件被认定违规，大致存在如下特点：

- 管理人可能提前向投资人保证预期/最低收益

- 由管理人或其关联方作出回购承诺/承担回购义务

- 回购条件仅与投资本金受损或收益无法兑付直接挂钩

- 回购承诺/安排作出时，投资人实际盈亏金额尚未最终确定

二、基金份额回购协议：距离监管红线有多远？

所谓，“一念成佛，一念成魔”。

就私募基金份额而言，“回购”的本质应是关于基金份额的转让/买卖交易；但因该交易背后的回购对价可自由协商、甚至无限溢价的属性，使得其同时成为了基金“保本保收益”安排的最常见形式之一。而回购协议一旦涉及“保本保收益”问题，便有可能以不同形式的法律文件/协议具体呈现，譬如基金份额受让协议、承诺函、无条件回购承诺等。此外，为“保本保收益”之目的，除了回购协议，差额补足、保证担保等也可能会被同时作为配套安排。

若回购协议涉及“保本保收益”，对于基金管理人等相关机构及相关从业人员而言，将可能违反一系列的相关法律法规，例如：

值得注意的是，根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》的有关规定，一旦涉及保本保收益的违规安排，基金管理人将可能被要求限期完成整改，整改期内暂停新增私募基金募集和备案（根据处罚情况，暂停备案周期可能6个月到12个月不等）。

不过，仅从上面针对私募基金的监管文件来看，法律层级相对较低；此前纳入国务院立法计划的《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》中亦有类似的条款，但其何时正式颁布和施行存在不确定性。另一方面，在基金份额回购协议涉嫌违反法律层级较低的私募基金监管文件情况下，人民法院又以何作为依据否定该等协议的法律效力？

三、司法实践层面：认定基金份额回购协议无效的裁判依据和思路

司法实践中，不同法院认定基金份额回购协议的裁判依据和思路可谓大相径庭。

1. 是否有关于回购协议无效的直接依据？

笔者认为，至少目前看来，没有直接、明确的依据。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即《九民纪要》）中似乎提供了参考依据。其第92条规定：“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效”；“实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以‘抽屉协议’或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效”。

但是，上述规定中针对的是“金融机构”，而是否必然适用于私募基金管理人，笔者认为仍存有疑义之处。其次，《九民纪要》并非各地法院应当强制适用的法律文件，各地法院是否会完全依此文件进行裁判存在较大不确定性。

2. 上海金融法院近期判例：违反《信托法》“强制性规定”的约定无效

在(2021)沪74民终663号案件中，上海金融法院简单明了地指出：

“ ……在《保证与回购协议》中，XX公司向投资者XX就上述《基金合同》下的投资认购款、利息等，作出了明确固定回报的承诺以及连带责任保证。上述约定显然为刚性兑付约定，违反了《中华人民共和国信托法》第三十四条的强制性规定，为无效约定……”

上海金融法院认定案涉回购协议文件构成“刚性兑付”，并直接援引《信托法》的条款作为合同无效之依据。《信托法》第三十四条规定：“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务”。该条款虽然通常被理解为对刚性兑付之限制，但将其划入上海金融法院所谓的“强制性规定”之范围是否妥当，得打一个大大的问号。可以看出，在针对私募基金领域的监管文件法律层级较低的背景下，法院也只能无奈援引其他位阶更高的法律条款。

另外值得注意的是，在上述案件中，上海金融法院并未否定案涉主合同即《基金合同》的法律效力，并以《基金合同》作为当事人有权获得相关赔偿的主要依据。

3. 上海浦东法院近期判例：虚假意思表示无效

在(2021)沪0115民初24875号案件中，上海浦东新区人民法院则却采用了与上海金融法院截然不同的裁判思路。

上海浦东法院认为，案涉回购约定构成虚假意思表示（即无效），同时本案应按照借贷合同法律关系来处理：

“…… 本案原、被告双方签订的《转让协议》与《补充协议》系名义上为基金份额转让协议实质上为借款合同法律关系，根据《中华人民共和国民法典》第146条的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。因此，本院根据借款合同法律关系来解决原、被告二者之间的纠纷…… ”

根据《民法典》的有关规定，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。换言之，在虚假意思表示无效的同时，隐藏的民事法律行为本身仍然可能有效。本案虽然回购约定无效，但是投资人仍可以基于有效的借贷合同法律关系主张投资本金及收益，因此，法院本质上还是按照合同有效而非“合同无效”的思路来确定投资人的请求权基础。

4. 北京市海淀区人民法院：权利义务严重失衡的保底协议无效

在(2020)京0108民初5521号案件中，北京市海淀区人民法院认为：

“ ……就XXX签订的回购协议，其本质系保证委托人本金不亏损并取得固定收益的保底协议，该协议导致双方权利义务严重失衡，违反了资本市场规则。根据我国《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。汇盈泰丰公司作为有资质的投资机构，其与宋燕林签订的保底协议应属无效 …… ”

5. 江西省地方法院：违反“公序良俗”的保底承诺无效

(2021)赣0113民初5523号案件中，江西省南昌市红谷滩区人民法院认为：

“…… 《差额补偿及回购承诺》违反了委托代理制度的根本属性，违背了委托理财法律关系和私募基金 “利益共享、风险共担” 的基本原则，亦违背了金融市场的基本规律和交易原则。《私募投资基金监督管理暂行办法》虽属部门规章，但规章内容涉及金融安全、市场秩序等公序良俗，故应认定保底承诺无效 …… ”

四、回购协议涉及“刚兑”，仍被认定有效的司法判例

由于认定基金份额回购协议无效的裁判思路尚不统一，各地法院也存在支持该等协议效力的案例。

1. 浙江中院：以未违反强制性规定为由

在(2020)浙01民终9807号二审判决中，浙江省杭州市中级人民法院认为：

“ ……《承诺函》的内容是新鼎明影视、新鼎明文化、方军、陈杰承诺在一定条件下受让A类份额投资者持有的涉案基金的份额收益权并完成付款，景乃君作为案涉基金的A类份额投资者，持有《承诺函》原件完全是合乎情理的。新鼎明影视、新鼎明文化、方军、陈杰向景乃君出具《承诺函》，系其真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，对各方均有法律约束力 ”。

上述案件中，“新鼎明影视”系案涉契约型私募的管理人，而“新鼎明文化”系管理人的关联公司，“方军”、“陈杰”系管理人的实际控制人。彼时，《九民纪要》已经发布，但浙江当地法院完全未提及《九民纪要》的任何规定。可见，浙江当地法院在处理私募基金份额回购协议的效力问题上，采取的是最严格的尺度。

在(2020)粤0304民初52674号案件中，深圳市福田区人民法院亦采取了类似的裁判思路。

2. 深圳中院：以构成借贷关系为由

在(2020)粤03民终20473号案件中，深圳市中级人民法院认为：

“ 本案中，虽然双方签订的……、《回购合同》记载了……，但是从涉案合同的整体内容和当事人的真实意思来看，双方之间达成的是借贷的合意，兼之XX公司在合同中作出承诺保本及固定收益的承诺，故涉案合同虽名为基金合同，但涉案基金违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》等的相关规定，合同实际上不符合私募基金合同的实质要件，当事人之间成立的是借款合同关系 …… ”

笔者认为，深圳中院并没有明确否认案涉回购协议的效力，而是似乎以“实质重于形式”的原则认定协议项下应构成借款合同关系；这与上文提到的(2021)沪0115民初24875号案件（同样涉及借贷合同关系的确认）的裁判思路存在本质的不同。

五、变通思路：如何防范基金份额回购协议的违规/无效风险

1. 由“第三方”提供回购承诺

在(2020)沪74民终1045号案件中，上海金融法院认为：

“ 金融机构作为受托管理人所作出的刚性兑付承诺当然无效，但法律并未禁止第三方对投资人作出兑付承诺 ……基于当事人意思自治，一审认定XXX作出的兑付承诺在其与投资者之间形成了债权债务关系并无不当，本院予以确认…… ”

又如，深圳市中级人民法院在(2020)粤03民终21711号中指出，

“ ……XXX公司既非基金管理人，也非基金托管人，亦非基金销售机构，其是作为第三方与XX签订《回购协议》。涉案《回购协议》系当事人的真实意思表示，XXX公司应当遵循诚实信用原则，依照协议和承诺履行义务…… ”

那么，应如何确定“第三方”的范围？

上海金融法院于2022年发布的《私募基金纠纷法律风险防范报告》或许可以提供一些借鉴思路。其中提到的“第三方”范围如下：私募基金管理人的法定代表人、股东、实控人、员工或关联方，销售机构、投资标的及其法定代表人、股东、实控人、员工或关联方等基金合同当事人以外的第三方主体。笔者认为，为最大程度地防范可能出现的违规风险及合同无效风险，该“第三方”与基金管理人或其关联方之间应不存在任何委托持股或其他间接权益关系。

2. 在投资人之间达成回购协议

在(2020)浙民终548号案件中，浙江省高级人民法院支持了一审法院关于案涉基金合伙份额回购协议的法律效力认定结论。一审法院认为：

“ ……关于合伙份额回购的约定，是XX、XX分别作为XX合伙企业的优先级有限合伙人、劣后级有限合伙人，就XX公司的投资保障所达成的协议……另外，XXX以合伙份额回购约定违反私募基金利益共享、风险共担的基本原则为由主张约定无效，该主张缺乏依据。《合伙协议》《承诺函》《标的合伙份额转让价款支付协议》中关于合伙份额回购的约定，对XX公司具有约束力，其应依约履行。 ”

又如，在(2020)沪74民终289号案件中，上海金融法院认为：

“ ……本案争议的法律关系实质为私募基金有限合伙企业的有限合伙人之间因对赌协议触发有限合伙企业份额的对内转让关系。根据《合伙企业法》的规定，法律并未禁止合伙人之间的合伙财产份额转让，对赌内容未违反《合伙企业法》规定的利润和亏损分配原则，也未违反《暂行办法》第15条私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益的监管规定，未存在《合同法》第52条规定的无效之情形，故该合同应为有效合同 …… ”

笔者提示，这类基金投资人之间签署的回购协议，应当独立于私募基金管理人及其关联方，也即在监管之外的平等主体之间达成有关回购约定；否则，一旦涉及私募基金管理人等主体的利益关系，仍可能引发协议无效之风险。

3. 在投资人盈亏已确认的情况下达成回购协议

在(2021)沪74民终546号等系列案件中，上海金融法院认为：

“ ……《回购协议》系双方当事人在基金赎回阶段签署，并非在合同缔约过程中签署，结合《回购协议》的相关内容，可以视为在被上诉人客观上无法实现投资目的时，上诉人与被上诉人就相关补偿事项达成了一致意思表示，应属合法有效…… ”

在基金赎回阶段，因投资人的损失已经确认，由管理人与投资人签署基金份额回购协议或许能被法院认定为有效约定；但笔者提示，由于回购协议签署时点的真实性较难确定，这种安排仍然可能面临一定的违规和处罚风险。

4. 以管理人或基金违约事件为作为回购条件

在合伙型私募股权基金领域，尤其是涉及国资背景LP（例如引导基金/母基金）的情况下，LP可能会要求针对管理人或基金违约的情形下赋予LP提前退出的权利（退出方式可包括基金份额回购）。当然，违约情形不能包括投资本金受损或预期收益无法兑现等事件。

在契约型基金领域，类似的回购协议之效力同样可以得到法院支持。在(2020)粤03民终21711号案件中，案涉《回购协议》被法院认定为合法有效，其中约定的一项回购条件为：投资人将投资款支付到契约型基金指定账户之日起，且契约型基金成立满24个月后的15个工作日内，契约型基金未按基金合同的约定向投资人分配本金及收益。上述回购条件并未与投资本金和收益之兑现直接挂钩（即不涉及刚性兑付），而是强调管理人能否按照基金合同约定的期限内完成相关分配。

此外，笔者建议，在设计回购条件的时候，列举的违约事件应尽可能具有较高的严重程度（避免过于轻微）；同时，建议同时设置宽限期纠正条款，在宽限期届满后投资人再行使回购权更能得到法院的支持。

5. 名为投资、实为借贷的回购安排

在 (2021)沪0115民初24875号终审判决中，案涉回购协议为一份《补充协议》：

“…… 《补充协议》约定了无条件回购条款，只要原告持有转让的基金份额满167天对应日的前10个工作日之前向被告申请回购，被告须无条件按照XX的转让价款回购；且即使原告未在上述时间内申请回购，在涉案基金到期时，被告也须无条件按照上述金额回购…… ”

形式上，上述协议没有任何关于保本保收益的明确承诺，但投资人有选择在特定期限届满后、要求管理人或关联方无条件以固定对价回购基金份额的权利；本质上，该约定与借贷已无任何差异。如上文所述，上海市浦东新区人民法院依据《民法典》的规定认为该案的回购约定因构成虚假意思表示而无效，同时本案应按照借贷合同法律关系来处理。

而在(2020)粤03民终20473号案件中，案涉回购合同中同样有关于特定期限届满后、相关方应无条件回购投资人所持基金份额的类似约定；但同时，相关方在回购合同中已作出保本及固定收益的承诺，在此情况下深圳中院仍然将案涉合同认定为借贷合同。

从上述案例可以看出，在回购协议具备借贷关系的外观后，协议的效力或许能最终得到法院的支持（无论是作为虚假意思表示背后的隐藏行为，还是直接被认定为借贷合同）；但由于借贷安排与刚性兑付安排之间的界限模糊，且鉴于各地法院的裁判尺度不统一，此类回购协议的无效风险仍然无法完全、有效地得以规避。更重要的是，对于执法监管机构而言，恐怕其无动力也无能力辨别相关回购协议背后的实质。因此，违规和处罚风险依然存在。

六、结语

笔者认为，基金份额回购协议，未来仍然将会是私募基金领域最为常见的法律文件之一。为了防范有关违规和处罚风险，以及潜在的无效风险，相关方有必要提前做好评估，并采取最为合规和妥善的方式设计有关条款。

-END-

声明：本文不构成任何正式的法律意见和建议。任何问题均需结合具体情况予以具体分析。若有与本文内容相关之疑问、建议或合作需求者，可在与本公众文章联系。

公众文章往期推荐：

《基金“双执行事务合伙人”之间如何进行权责划分/合理分工（附上市公司案例）》

《【最新案例汇总】设2名执行事务合伙人的基金产品案例（2022更新版）》

《新能源产业基金：“双执行事务合伙人”模式的近期应用》

《 “双执行事务合伙人”基金VS“双GP”基金：优势和风险比较》

《不同情形下，合伙型私募基金“扩募”的条件和程序要求》

《基金合伙人要求GP办理工商变更，是否受诉讼时限的限制》

《 “对赌”业绩未经审计或存争议，如何影响投资人行使回购权或补偿权》