张国民法典（张作华 民法）

微信分身注销了警察能查到吗

微信注销60天后警察可以查到。警察想查的话，是可以查到的，警务人员可以要求腾讯提供源数据。即使当事人已经注销了个人的帐户，微信云数据仍然被存储。如果当事人使用微信做了一些非法的事情，并且个人注销了微信，警察仍然可以找到当事人，并且使用微信时的所有数据也可以恢复。但如果警察经常要求查看微信，在一定条件下个人是可以拒绝，如果经常强制性夺过手机查看自己的微信，当事人在事后也可以通过法律途径来进行维权。

《中华人民共和国人民警察法》

第三十四条

人民警察依法执行职务，公民和组织应当给予支持和协助。公民和组织协助人民警察依法执行职务的行为受法律保护。对协助人民警察执行职务有显著成绩的，给予表彰和奖励。

公民和组织因协助人民警察执行职务，造成人身伤亡或者财产损失的，应当按照国家有关规定给予抚恤或者补偿。第三十三条

人民警察对超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告。

回答于 2022-08-16

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注销了微信警察还能查到吗

法律分析：注销申请完成后，在几秒钟之后帐号就会强制下线，强制下线的时候会弹框提示“微信团队将在60天内处理你的申请并删除你的所有数据”，60天后警察可能会查不到。虽然已经注销了自己的帐户，但微信云数据仍然被存储，这是已经保存下来的，一般不会消失，其相关内容也是保留的，后期是可以查到的。法律依据：《民法典》第一千零三十二条 自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。《民法典》第一千零三十三条 除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为：（一）以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁；（二）进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间；（三）拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动；（四）拍摄、窥视他人身体的私密部位；（五）处理他人的私密信息；（六）以其他方式侵害他人的隐私权。《民法典》第一千零三十四条 自然人的个人信息受法律保护。个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定；没有规定的，适用有关个人信息保护的规定。

张国辉律师

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商事法的特征

和其他法律部门和法律学科相比，商法具有以下几方面的特征： 商法的复合性又称商法的和兼容性，其表现是作为私法的商法兼具有某些公法的性质。传统民商法理论的认识，商法与民法一样，同属于私法范畴，偏重于商事个体间的权利义务对应关系，强调商事主体大意思自治和商事行为的营利性，因而商法规范具有很强的任意性和选择性。为尊重各类商事主体的自由意志，培养其在商事活动中的积极性和创造性，鼓励自由竞争，国家对其活动通常不作干预，这些使得商法的私法性质十分显著。

但是，随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，为遏制极端个人主义、利己主义思潮给社会带来的危害，为消除生产和竞争的无政府状态，为了通过分配的公平合理来调剂社会各阶层的利益关系，国家不仅加强了对经济关系的直接干预，也加强了对私权的干预，开始在商法领域实行公法干预政策，传统商法被输入了一些刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范。商法中的许多规范具有了国家强制性，当事人的自由意志受到了限制，使商法自身具有了公法性的特征。如公司法中对公司注册与公告的规定、票据法中对签发空头支票的刑事处罚条款、证券交易中对证券欺诈犯罪的规定等，均具有强烈的公法性。

其次，商法的兼容性还体现在它同时兼具有任意法与强制法的双重性质。商法既然以私法规定为其中心内容，其中必然包含有大量的任意性规范。这些任意性规范主要体现在商事行为法方面，例如，公司法中对经理人的聘任及其职权的限制，合伙组织和无限公司的内部关系与对外关系，海商法中关于共同海损的计算，保险法中关于保险特约条款的订立等，都可基于当事人的意思而自行订定。然而，商法也有大量强制性规定，典型的如公司章程和票据记载中关于必要记载事项之规定，企业主体的组织与财产状况，公司之机关、票据的种类及其行为的方式、企业破产的清偿次序以及保险中的某些法定保险部不能依当事人的意思而定。 从社会学角度观察，法律条款无非包括伦理性条款和技术性条款两大类。一般而言，民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则，这些一般行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为合理也较为稳定。正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点所决定，因此民法条款绝大多数属于伦理性条款，即凭社会主体的简单常识和伦理判断就可确定其行为性质，而并不需要当事人必须有丰富的法律专业知识和专业判断能力。而商法则是将市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言就构成的法律规则。因此市场经济的一些基本要求和基本内容都和商法规范具有直接的联系，由此决定了商法规范必然具有很强的操作性

、技术性，即商法规范中必然包含有大量的技术性规范，并且这些技术性规范并不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。商法的技术性既体现在其组织法上，也体现在其行为法中。商法规范中通常不仅有定性规定，更多的是定量规定，例如公司法中公司形式的设计，权利、利益的配置，资本的运动，股票市场的操作，责任的追究等，就体现出现代企业设计与企业维持的高超水平，票据法中关于票据之文义性、要式性、无因性规定，关于发票行为、背书行为、承兑行为、票据抗辩、追索权之行使等规范条款，均具有强烈的技术性色彩，保险法中有关保险费用、保险金额、保险标的等规范广泛涉及数学、统计学原理，使社会性和客观性达到统一，海商法中关于船舶、拖带、船舶碰拉、共同海损、理算规则等，也涉及大量技术性规范。 营利乃是商的本质。商事主体从事商事活动，其直接的和主要目的就在于营利，这是为各国商法所确认的一项基本原则。从这一意义上也可以说商法就是“营利法”，或者说，商法是保护正当营利性活动的法律。营利是商人据以从事经营活动的终极目的，是商人的根本价值追求，是商法调整的市场经济的价值基础，也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。在这个意义上，一切商法制度的设计都必须考虑商事行为的营利性这一要求，尽可能减少市场运作过程中的交易成本和制度成本。因此，商法整个制度的设计都是为了满足商事主体的营利性要求。无论是其商业登记制度、商业账簿制度、商业财产制度、商业名称制度，还是有关买卖、代理、仓储、票据、证券、海商、保险等特别法规则，无一不要考虑商事活动的营利性和经营性。

更进一步说，商法上有关维护社会交易安全之宗旨，商法上诚实信用和公平交易原则之适用、商法上维护交易迅捷之规定，实质上均是商法营利性特征的反映；而商法规则中有关利率、结算、税收、公示原则、商外观主义均从不同角度反映了商法强调营利目的，强调经济效益的价值取向，正如台湾地区学者张国键先生所言：“商事法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利，民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。 从历史渊源方面来看，早期商法在西欧中世纪商人习惯法时代就具有一定的国际性。商法本属于国内法，它所调整的对象主要是国内商事法。但是随着科技的进步，国际交往的加强和国际贸易的发展，许多商事关系中都涉及到国外主体或其他涉外因素。而国内商法是不适宜调整涉外因素的商事关系的。

不仅如此，商法所调整的市场经济本身就具有良好的成长性和显著的跨地域性，一国市场经济的发展离不开它国经济的发展。特别是在全球一体化日趋明显的今天，国与国之间的经济交往越来越密切，任何一国要想采取闭关锁国的政策不依赖其它国家而独立发展几乎已不可能。因此国内商法也就不能再局限于本国的领域内，而要顾及有关的国际公约和国际惯例。另一方面，与其他法律制度相比，商法的国际统一性要求有着较好的客观基础。商法的内容，如关于商号、公司、票据、保险的等方面的规定，都源于中世纪的商人自治法，这些自治法主要来源于在商事活动中所形成的各种商事惯例，而这些惯例在各国制定成文商事法都曾广泛地加以借鉴，即各国商法就其主要内容而言具有同源性。因此，商法的每一个部门法在具体操作上都具有易于统一性。

商法中商事交易迅捷安全原则中效率与安全的关系是什么?

安全与效益：商法之核心价值

汉语中的“效率”，相当于英语中的对应词“efficiency”或“efficient” 。在我们的生活中，常言之“经济效益”，“办事效益”，“生产效益”，“学习效率” 等。所有这些词无外乎体现了一种经济学上的观念：以较小的成本生产出等量的产品，抑或以相同的成本获得较多的产品。伦理学家们常常将效率视为功利，而经济学家们却说此乃“以价值极大化的方式配置和使用资源”。而在法律的视野中，效率被解释为通过对某些行为的规制，限制一些自由，从而扩大更大的自由，使法律关系和法律行为流转快速化，以实现最大价值的目标追求。当然，效率固然重要，但法律之价值同时也在于维持一种安全的态势。正如台湾学者张国键称：“商事交易，固贵敏捷，尤须注意安全，如果只图敏捷，而不求安全，则今日所为之交易，明日即可能发生问题，甚至于遭受意外之损害”。11商法对维护交易安全之各种形式已在上段论述中以干预主义原则、公示主义原则、外观主义原则、严格责任主义原则加以阐明，故在此不作具体阐述。

作为商法核心价值，笔者认为其自身的存在与发展过程中形成了商法价值之二元性与自然性特征。所谓二元性，即效率与安全之矛盾性。商法作为一个营利性，技术性，操作性较强的法律部门，其核心价值体现为保障商事交易安全和促进交易效率。但是，自古以来，法学者们对于交易安全与交易效率，实质公平与程序公平谁更优先的争论一直没有停歇。这是因为对效率的追求不可避免的产生出各种不安全的因素，因为效率与公平往往处于深沉的张力之中。12 没有效率的安全使无价值的，没有安全的效率也将时刻使法益处于危险的状态。所谓自然性，是指商法即以对商人或商行为的规范的角色，自诞生以来，其安全与效率价值就一直蕴藏于商法价值之中，并不以人的意志为转移。易言之，安全与效率价值是商法的灵魂，是其存在之基石，是推动其发展的内在原动力。可以说安全与效率对商法来说完全是一种纯自然价值的体现。没有安全与效率，就没有商法。

从我国现行立法和具体制度看，安全与效率的矛盾冲突是十分突出的，大体上表现为过分注重安全价值的保障，而对效率价值重视不足，这也使我国商事法律不成熟的一种表现。中国的传统文化中，对于自治、风险、自由的认识是不充分的，相反统一、大和、团体、托付等观念在人们心中根深蒂固。国家是人民的保姆，政府是人民的公仆。因此，人们往往都习惯于被国家公权统治，依附于国家的管理，而国家也将百姓生产、交易之琐事囊于自身保护范围之中。此种民族之性格并非中国一国存在，包括我国台湾地区，东南亚众国，日本等在内的东亚国家和地区，都普遍存在着这一现象。国家积极介入私法领域的商事活动，为交易人担当风险回避责任，保障其财产安全固然重要，但与此同时，商事主体交易自由，商事交易的敏捷高效就必将受到限制。仅以我国企业法人设立的最低资本注册金制度，就可见一斑。当新技术还未转化为资本的时候，最低资本注册金制度往往限制了新技术的快速传播，进而转化为资本的效率与可能性。在已成立的企业法人中，固定资产和法人设立最低资本保证金制度，往往限制了法人财产转化为资本的过程，减缓了民事商事活动流转过程。依照私法领域意思自治立法原则的内容，从事商事活动的交易风险自负，对于交易相对方的商业信息应自行查找，政府应尽量减少对司法领域交易活动的干预。

但是进一步思考，东方十界在其漫长的历史发展过程中形成了与西方社会完全不同的社会结构、人伦传统和逻辑结构，而现代商法又起源于欧洲，并在西方社会的逻辑体系中成长壮大。如今我们站在东方黄色文明的土地上，将蓝色文明的制度原则毫无保留地抑或完全不考虑法律资源本土化地移植过来是否妥当，还值得商榷。

基于我们现阶段还处于由计划经济体制向市场经济体制转轨的历史发展时期，宏观经济市场与微观经济市场发育尚未成熟，商事交易的不确定性风险因素还有很多，商事主体自身内部体系还有待健全，因此笔者认为，目前在商事法律中适当的偏重于对商事交易安全之保护还是有其现实的意义与价值的。但是，随着商业市场的逐步健全，商法价值的总趋向，还是应逐渐向效率价值方向倾斜。因此，在一个较完整的法制体系中，安全价值并非商法所特有，民法、刑法、行政法等部门法也要极力的保护法益的安全。商法中的安全价值往往通过宪法、民法等基本法已经加以了较宽泛地保护，而唯有交易之效率价值，才是真正体现商法根本特性的价值，因而也就成为商法中最优位的价值。13

笔者认为，中国未来商法价值的发展应该以保障效率价值优先于保障安全价值。这并不是一种刻意地追求，更非“××政策”和“××口号”所能动摇。这种发展是“自然选择”的结果。一种制度要存在并根植于社会，就必须顺应社会对这项制度所提出的特殊要求。安全固然重要，可这仅是自然理性对法律普遍性的呼唤，而商法之矛盾特殊性却更多的体现于商事法规对交易效率的促进之中。简化交易程式，便捷交易活动是现代商行为法的最主要功能，而效率价值才是商行为法的根本价值。14

当然，笔者也并非在此鼓吹“效率绝对化主义”、“效率法西斯主义”，而只是尝试性地探讨商法在稳定中渐变的发展趋势。由其对于当今中国，改革的步伐更要谨小慎微，前进的方向更有反复探究，详加论证。否则，历史上那段“非理性”的剧目又将重演。

新 探

在商法立法史上，法国于1807年的商法典开创了“民商分立”的商事立法模式与瑞士1912年民法典开创的“民商合一”的立法模式都有不少国家在追随。15 其中以荷兰民法典中所采之民商合一立法体系位极端。我国目前所采取的立法体系为民商合一的立法体系，于是多年来，法律人们围绕着“民商合一”与“民商分立”的问题争论不休。也有学者写文章16从民法与商法的分合（从商法独立性的角度）来谈商法的特性与价值。而真正从商法作为法这一调整社会关系的规范所应当具有的法理价值和制度价值来探讨的文章并不多见。基于此，笔者试从商法作为法所应当拥有的基本价值出发，试图从抽象的法理学与具体的商事法律制度相结合的角度，对商法的价值，以及各种价值间的内在体系结构进行粗浅的分析与探求。17

商法经历了由习惯到习惯法再到成文法的发展历程，一直以来他都是商人们的“自由宣言”与“权利宪章”。在民商合一的国家和地区，商法作为民法的特别法，在宪法与民法对于平等、正义、安全与秩序进行抽象的概括性保护后，商法在具体的交易行为中将权利不断的变为现实。商法作为一个重要的部门法之所以能够存续于世间，是以其技术性、营利性、国际性、敏捷性、进步性相联系的，而在商法之价值体系中，效率价值成为实现这些特制属性的最有力的前提与保障。由是观之，商法的价值体系内容是和谐一致的。从矛盾之普遍性而言，其具有作为法所拥有的一般性价值，从矛盾的特殊性而言，商法以其效率、安全、快速等特性价值长存于世间。没有基本价值的商法将极有可能成为使法益濒临危险或实质侵害之中的恶法。但没有特殊价值的商法，又将失去其独立地位，被它法所包容。因此，商法的价值应当包括其一般价值与特殊价值。从而真正构建商法学内容严密的价值逻辑体系，形成商法在特定情况下所应有的价值取向，保障商事交易活动的顺利公平快速稳定地进行，为商法之未来可持续发展创造良好的市场环境，指明前进的方向。

中日商法 比较

日本商法有关公司治理机制最新修改案之特点分析

[摘要]日本商法为了进一步确保股份有限公司法人治理机制的实效性，于2001年底进行了重大修改，主要包括进一步强化监事（会）机能，缓和董事责任减轻的要件以及股东代表诉讼制度的进一步合理化等方面的内容。日本商法此次修改，对我国在建立现代企业制度过程中进一步完善公司法人治理机制有重要参考价值。 [关键词]日本商法；公司治理机制；修改动态 日本商法（以下简称商法）有关公司治理机制的最新修改案已于2001年12月12日作为法律第149号正式颁布，并于2002年5月1日起施行。这次商法修改，为了进一步确保公司治理机制的实效性，主要从以下三个方面进行了修改完善。一是监事机能的强化；二是缓和有关减轻董事等责任的要件；三是股东代表诉讼制度的进一步合理化。 具体讲，强化监事机能的主要措施有：①明确规定了监事的董事会出席义务和意见陈述义务（商法第260条之3第1款）；②监事的任期由三年延长为四年（商法第273条第1款）；③监事对辞任的意见陈述权的法定化（商法第275条之3之2）；④公司外监事人数的增加以及其要件的严格化（商法特例法第18条第1款）；⑤新设了监事会对监事选任的同意权以及议题等提案权（商法特例法第18条第3款）。缓和有关减轻董事等责任要件的主要措施是，就董事、监事对公司的损害赔偿责任新设了通过股东大会的特别决议等可以免除的制度（商法第266条第7款～23款，第280条）。作为股东代表诉讼制度进一步合理化的措施主要有以下几点：①监事的考虑判断期间由30日变为60日（商法第267条第3款）；②对追究董事责任的诉讼可以和解作了明确规定（商法第268条第4—7款）；③对公司为了支持被告董事要求参加诉讼的申请规定了监事的同意权（商法第268条第8款）。 一、监事机能的强化 首先，此次商法修改明确规定了监事的董事会出席义务和意见陈述义务。修改前的商法规定，“监事可以出席董事会，并陈述其意见”（修改前商法第260条之3第1款）。根据这一规定，一般认为，监事作为负有监查公司业务执行义务和善管注意义务者，自然负有董事会出席义务和意见陈述义务。此次商法修改将监事的这一义务明确化，将第260条之3第1款修改为“监事应当出席董事会，并认为有必要时应当陈述意见”。以此进一步明确监事的责任，从而保证公司业务执行的公正有效。 监事无正当理由不履行这一义务时，作为违反善管注意义务者须承担必要的责任。如果由此使公司或第三人遭受损失，须承担损害赔偿责任（商法第277条、280条、266条之3）。 其次，此次商法修改就监事对辞任的意见陈述权作出了明确的法律规定，实现了此项职权的法定化。修改前商法只规定了监事在股东大会就其选任或解任陈述意见的权利。这一规定也是为了明确和加强监事的地位而采取的措施。但为了防止监事的辞任是由董事强制所致，有必要进一步加强和巩固监事的地位。所以，此次商法修改通过增加新条款明确规定，“辞任监事者，可出席辞任后第一次召集的股东大会，并陈述其辞任的宗旨和理由”（商法第275条之3之2第1款）。并且为了使辞任监事确保这一机会，商法进一步规定，公司应当向辞任监事通知召集股东大会的意旨①（同条第2款）。当然，其他监事同样可以陈述意见（同条第3款）。 再次，此次商法修改延长了监事的任期，增加了公司外监事即独立监事的人数，并对独立监事的要件作了严格的规定。修改前商法所规定的监事的任期为3年，此次修改将监事的任期延长为4年②（商法第273条第1款）。1993年以前，商法所规定的监事的任期为两年，1993年商法修改将这一任期 由两年延长为3年，此次修改又从3年延长为4年。这一连贯措施旨在不断加强监事的身份保障，进一步确保监事实施监督的实效性。具体讲，修改前的日本商法特例法，要求本法所规定的大公司③在3人以上的监事中，1人以上应当是就任前五年间未担任过公司或其子公司的董事或支配人以及其他商法使用人者（修改前商法特例法第18条第1款）。此次商法修改为了进一步强化监事相对于董事会的独立性，加强监事监督公司业务执行的机能，将独立监事的人数由原来的1人以上增加为监事总数的半数以上，并且将独立监事的要件由原来的“就任前五年间”修改为单纯的“就任前”，实现了要件的严格化。 最后，此次商法修改新设了监事会对监事选任的同意权以及议题等的提案权。修改前商法只设对会计监察人的选任，赋予监事会同意权以及议题等的提案权。即“董事向股东大会提交选任会计监察人的议案时，应当取得监事会的同意”（商法特例法第3条第2款），“监事会可通过其决议，请求董事将会计监察人的选任作为股东大会的议题，也可通过其决议提出选任会计监察人议案”（同条第3款）。而对监事的选任只规定监事可在股东大会就此陈述意见（商法第275条之3）。 为了防止董事随意进行监事的人事安排，从而进一步加强和巩固监事的地位，有必要对监事的选任事项采取同会计监察人选任相同的法律规定。所以，此次商法修改通过准用上述有关会计监察人选任之规定的办法，就监事的选任事项同样赋予监事会同意权和议题等的提案权（商法特例法第18条第3款）。④ 二、和有关减轻董事等责任的要件 日本现行商法规定，免除董事对公司的责任需要全体股东的同意（商法第266条第5款）。这样一来，在上市公司等大型公司的情况下，实际上免除董事对公司的责任几乎等于不可能。但在日趋激烈的国际竞争中，许多情况下需要企业的经营者冒着一定的风险作出大胆的经营判断。可是，按照商法的规定，事后经营者只要有轻微的过失行为，须承担高额的损害赔偿责任。经营者考虑到这种后果，必然不敢大胆经营，这对企业经营是很不利的。 为了解决这一现实的矛盾，日本商法通过增加条款的办法，从两个方面采取了适当减轻董事等责任的态度。一方面，此次商法修改规定，董事在执行职务时，只要是善意的，且无重大过失，就以从该董事应承担的损害赔偿额中扣除该董事四年的报酬额后所剩额度为限度，可以通过股东大会的特别决议或基于公司章程规定的董事会决议免除其责任（商法第226条第7～18款）。另一方面，考虑到公司外董事即独立董事①所具有的优势，为了使公司较容易地确保经营人才，此次商法修改明确规定，公司可以通过章程规定同独立董事缔结以该董事不承担双方提前约定的金额以外的责任为内容的契约（商法第266条第19～23款）。 需要注意的是，此次商法修改除了规定通过股东大会特别决议适当减轻董事责任外，还规定可通过董事会决议减轻董事责任。这是因为在由众多股东组成的股份公司中，仅仅为了免除董事的责任而召集临时股东大会，从费用和召集程序两方面考虑都是相当困难的。如果非要等到定期股东大会来作出决议，董事的损害赔偿责任到底能否免除将处于长期的不明确状态之中，这对公司的经营极为不利，甚至会严重影响公司的正常经营。所以，为了改变这种不利状况，建立通过随时可以召集的董事会决议免除董事责任的制度是十分必要的。再说，根据公司章程的规定，实质上是根据股东的授权（因为章程变更需股东大会特别决议），由经营专家董事构成的合议体组织即董事会，从承担损害赔偿责任的董事的经营判断是否妥当合理的角度，对该董事是否应该免除其责任首先作出判断具有一定的合理性。 另外，作为上述董事责任免除制度的担保保障措施，此次商法修改从以下两个方面进行了强化和完善。 首先，此次商法修改规定，通过股东大会特别决议免除董事责任时，对提出的相关议案应当取得监事（会）的同意（商法第266条第7～11款）。同样，通过董事会决议免除董事责任时，首先必须对此在公司章程中作出规定。为此需向股东大会提交的公司章程变更议案，以及向董事会提交的相关决议议案，在正式提出时应当取得监事（会）的同意②（商法第266条第12～18款）。此外，公司同独立董事缔结旨在减轻其责任的契约时，对此也需要由公司章程作出规定。为此，向股东大会提交公司章程变更议案时，应当取得监事（会）的同意（商法第266条第19～23款）。 其次，此次商法修改规定，通过股东大会特别决议免除董事的责任时，应当在股东大会上公示作为责任发生原因的事实，免除额度的测算根据以及理应免除的理由等事项（商法第266条第7～11款）。由董事会对董事责任作出免除决议后，除上述事项外，还要公告或通知股东若对免除有异议可在一定期限（不低于一个月）内提出的宗旨。并且，如果拥有全体股东表决权的3% 以上的股东提出异议时，董事会不得通过决议免除董事的责任（商法第266条第12～18款）。此外，此次商法修改规定，独立董事按照同公司缔结的契约承担了相应的责任后，在最初召集的股东大会上也应当公示作为责任发生原因的事实，免除额度的测算根据以及理应免除的理由等事项（商法第266条第19～23款）。 三、股东代表诉讼制度的进一步 合理化日本商法所规定的股东代表诉讼制度，是一项股东追究董事对公司责任的重要制度，近年来发挥着越来越重要的作用。为了使此项制度进一步合理化，此次商法修改根据日本司法实践经验以及商法学的理性思考，从以下几个方面对股东代表诉讼制度进行了修改完善。 首先，随着企业经营活动的日趋国际化和多样化，经营者的经营判断也越来越复杂，越来越专业化。因此，为了使受理了股东请求并代表公司通过诉讼追究董事责任的监事，有足够的时间对日益复杂化和高度专业化的董事的经营活动作出慎重判断，此次商法修改将监事的考虑判断期间由原来的30日延长为60日，即明确规定，公司自股东提出请求之日起60日内不提起诉讼时，提出请求的股东为了公司利益可直接提起诉讼（商法第267条第3款）。 另外，根据现行商法的规定，追究董事对公司责任的诉讼案件正在审理之中时，股东或公司可以请求参加该诉讼（商法第268条第2款），但作为公司了解诉讼审理的机会，现行商法只规定了提起代表诉讼的股东向公司告知诉讼的义务（日本商法第268条第3款）。为了进一步完善股东代表诉讼制度，能够建立公司提起诉讼时的股东以及股东代表提起诉讼时的其他股东都能及时准确地了解诉讼审理情况的知情机制，此次商法修改明确规定，公司受到股东提起代表诉讼的告知，或公司提起追究董事责任的诉讼时，应当对此进行公告或通知股东。即将诉讼进行公告或向股东发出通知规定为公司的义务（商法第268条第4款）。 其次，修改前商法没有对追究董事责任的诉讼（主要指股东代表诉讼）能否和解作出规定。所以，这种诉讼是否能和解一直是学术界争论的焦点，并且持否定态度的观点较有力。而在现实的法院审判中，作为迅速且恰当的纠纷解决手段，也有诉讼和解的情况。但对其效力存有司法解释上的异议。此次商法修改大胆地排除了这种解释上的异议，认为从正面认可诉讼和解，既符合公司以及股东的利益，也对降低诉讼成本有利。所以，修改商法明确规定，在严格遵守符合公司和股东利益的一定程序的条件下，诉讼和解是可能的（商法第268条第5～7款）。需要注意的是，公司作为诉讼和解的当事人时，既不需要特别的程序，也不需要取得全体股东的同意就可以和解。因为，股东通过诉讼公告或通知可以了解诉讼审理，参加诉讼的机会始终是得到保障的。相反，公司不是诉讼和解当事人时，即诉讼属股东代表诉讼，公司没有参加和解时，有必要保护作为权利主体的公司的利益。所以，此次商法修改规定，法院应当向公司通知和解内容，并应当催告如果对和解有异议在两周内提出。如果公司在规定期间内不以书面对和解提出异议就可视为公司认可了这种和解（商法第268条第6，7款）。 最后，在股东代表诉讼中，公司能否为支持被告董事而参加诉讼，一直是一个有争论的问题，存在着肯定和否定两种观点的对立。在审判实践中有案例对此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定为前提，规定公司为支持被告董事而要求参加股东代表诉讼时应当取得监事（会）的同意（商法第268条第8款）。当然，公司的诉讼参加请求得到监事的同意，并不意味着公司就可以自然参加诉讼，而是公司的请求是否达到了民事诉讼法所规定的有关诉讼参加的要件，对此法院将根据民事诉讼法的相关规定作出判断。

，公司作为诉讼和解的当事人时，既不需要特别的程序，也不需要取得全体股东的同意就可以和解。因为，股东通过诉讼公告或通知可以了解诉讼审理，参加诉讼的机会始终是得到保障的。相反，公司不是诉讼和解当事人时，即诉讼属股东代表诉讼，公司没有参加和解时，有必要保护作为权利主体的公司的利益。所以，此次商法修改规定，法院应当向公司通知和解内容，并应当催告如果对和解有异议在两周内提出。如果公司在规定期间内不以书面对和解提出异议就可视为公司认可了这种和解（商法第268条第6，7款）。 最后，在股东代表诉讼中，公司能否为支持被告董事而参加诉讼，一直是一个有争论的问题，存在着肯定和否定两种观点的对立。在审判实践中有案例对此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定为前提，规定公司为支持被告董事而要求参加股东代表诉讼时应当取得监事（会）的同意（商法第268条第8款）。当然，公司的诉讼参加请求得到监事的同意，并不意味着公司就可以自然参加诉讼，而是公司的请求是否达到了民事诉讼法所规定的有关诉讼参加的要件，对此法院将根据民事诉讼法的相关规定作出判断。

，公司作为诉讼和解的当事人时，既不需要特别的程序，也不需要取得全体股东的同意就可以和解。因为，股东通过诉讼公告或通知可以了解诉讼审理，参加诉讼的机会始终是得到保障的。相反，公司不是诉讼和解当事人时，即诉讼属股东代表诉讼，公司没有参加和解时，有必要保护作为权利主体的公司的利益。所以，此次商法修改规定，法院应当向公司通知和解内容，并应当催告如果对和解有异议在两周内提出。如果公司在规定期间内不以书面对和解提出异议就可视为公司认可了这种和解（商法第268条第6，7款）。 最后，在股东代表诉讼中，公司能否为支持被告董事而参加诉讼，一直是一个有争论的问题，存在着肯定和否定两种观点的对立。在审判实践中有案例对此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定为前提，规定公司为支持被告董事而要求参加股东代表诉讼时应当取得监事（会）的同意（商法第268条第8款）。当然，公司的诉讼参加请求得到监事的同意，并不意味着公司就可以自然参加诉讼，而是公司的请求是否达到了民事诉讼法所规定的有关诉讼参加的要件，对此法院将根据民事诉讼法的相关规定作出判断。

，公司作为诉讼和解的当事人时，既不需要特别的程序，也不需要取得全体股东的同意就可以和解。因为，股东通过诉讼公告或通知可以了解诉讼审理，参加诉讼的机会始终是得到保障的。相反，公司不是诉讼和解当事人时，即诉讼属股东代表诉讼，公司没有参加和解时，有必要保护作为权利主体的公司的利益。所以，此次商法修改规定，法院应当向公司通知和解内容，并应当催告如果对和解有异议在两周内提出。如果公司在规定期间内不以书面对和解提出异议就可视为公司认可了这种和解（商法第268条第6，7款）。 最后，在股东代表诉讼中，公司能否为支持被告董事而参加诉讼，一直是一个有争论的问题，存在着肯定和否定两种观点的对立。在审判实践中有案例对此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定为前提，规定公司为支持被告董事而要求参加股东代表诉讼时应当取得监事（会）的同意（商法第268条第8款）。当然，公司的诉讼参加请求得到监事的同意，并不意味着公司就可以自然参加诉讼，而是公司的请求是否达到了民事诉讼法所规定的有关诉讼参加的要件，对此法院将根据民事诉讼法的相关规定作出判断。

中国商法的立法模式再研究

继《合同法》之后，物权法、民法典的制定成为我国今后民事立法的目标。当前，有 学者的物权法草案建议稿及民法典草案大纲已经提出。然而，面对我国民商事立法的现 状，在民法典出台之前，必须对民法与商法的立法模式进行严谨的理论梳理、论证和整 体立法规划，否则民法典的制定不但不会产生其应有的影响和作用，反而会反映出我国 民商法学研究的幼稚，以致辜负了新时

一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾

“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对 参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理 念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的 立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是 指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或 以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法 典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体 制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论 》，台湾三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法 ，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注 ：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为 代表。

由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用，在中国古代社会，不存在 近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在 清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的 召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。

新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例 问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的发展，商法学的研究逐步复兴，尤 其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商 立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社 会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法 实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了 商法典的内容，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展 趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民 法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义 得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立 不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法 律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容 参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范 大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学 》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。)

偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》 ，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从 中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展 需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发 展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交 易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例 。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的 区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的 统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特点在理性 基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。6.商品经济关系的 形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的 客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国 商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；刘凯湘：“论商法 的性质、依据和特征”，《现代法学》，1997年第5期；王春捷：“中国商法的立法形 式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)

二、对我国民商立法体例研究现状反思

(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题

民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：

1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题 。民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整 方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与 商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以 此作为研究的基点。(注：见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结 合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。

2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭 伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或 相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床)，因而商法的具体制度体现出追求效 率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必 然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市 场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序)，并进而推动以适应根深蒂固的小农经 济、自然经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变，也 就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见，民商立法体例的选 择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。

3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代 化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的时代课题，这一时代课题 涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的 选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的 选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑 商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无 从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制 (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对 中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可 能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文 化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商 法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年 版，第16页。)

(二)民商法学的研究方法问题

从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过 程中，除阶级分析的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采 用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释， 这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默 所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们 对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E·博登 海默，邓正来译：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1997年版，第20 1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考 的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因 该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研 究》，2000年，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦 ·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12 0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果 ，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民 法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的 革命”，《社会科学》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表 现为，在总体上不能突破清末与国民党时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法 的现代化”，《山东法学》，1999年第2期，第39页。)这种现象发人深省。

三、我国民商立法体例的选择——民商分立

(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性

“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王 海”现象的论争