泰西民法典（民法典泰斗）

2022-11-29 民法典

原生家庭太差导致不敢结婚怎么办？

那就最好不要结婚了，不说彩礼婚礼这些钱，就是婚后生孩子，你知道照顾一个孩子长大需要多少钱吗，还是等自己有经济基础了再说吧，不然也是自己受罪

结婚（jié hūn），法律上称为婚姻成立。

是指配偶双方依照法律规定的条件和程序确立配偶关系的民事法律行为，并承担由此而产生的权利、义务及其他责任。

缔结婚姻关系

《公羊传·昭公七年》“七年，春，王正月。暨齐平”汉何休注：“时鲁方结婚于吴，外慕强楚，故不汲汲于齐。”

唐高彦休《唐阙史·许道敏同年》：“俄有张希复员外结婚于丞相奇章公之门。亲迎之夕，辟道敏为傧赞。”

《资治通鉴·晋安帝隆安三年》：“殷仲堪恐桓玄跋扈，乃与杨佺期结昏为援。”

明冯梦龙《东周列国志》第八回：“祭足私谓高渠弥曰：‘君多内宠，公子突、公子仪、公子亹三人，皆有凯觎之志。世子若结婚大国，犹可借其助摆。齐不议婚，犹当请之。奈何自翦羽翼耶？吾子从行，何不谏之？’”

男女通过合法手续结为夫妻

唐·白居易《赠内》诗：“我亦贞苦士，与君新结婚。”

元·傅若金《悼亡》诗之四：“贫贱远结婚，中心两不移。”

曹禺《雷雨》第一幕：“他很寂寞的样子，我替他很难过。他到现在为什么还不结婚呢？”

比喻两种事物的结合

梁启超《中国学术思想变迁之大势》第一章：“盖大地今日只有两文明，一泰西文明。欧美是也；一泰东文明，中华是也。二十世纪，则两文明结婚之时代也。”

基于爱情为基础的婚姻，一般是爱情伦理关系与婚姻伦理关系的复合存在。（摘自曹菁《爱情信仰论》）

婚姻伦理关系，中国现今是民政局婚姻是登记产生，第三方管控介入，（婚姻制度各国各时代情况都不同），以婚姻管控产生，以婚姻管控算起。属于管控型伦理。属于管控范畴，被安排忠诚对象，或在限定条件下选定忠诚对象。

中华典籍《周礼·地官司徒第二·媒氏》 [2] ：“男三十而娶，女二十而嫁。若无故而不用令者，罚之。"

意思是：在周代，男年满三十岁才能娶女子、结婚，女年满二十岁才能嫁给别人而结婚。若无缘无故不遵守这规矩的，就予以惩罚。

《周礼》所涉及之内容极为丰富，大至天下九州，天文历象；小至沟洫道路，草木虫鱼。凡邦国建制，政法文教，礼乐兵刑，赋税度支，膳食衣饰，寝庙车马，农商医卜，工艺制作，各种名物、典章、制度，无所不包。堪称为中华文化之宝库。

《礼记·内则》、《谷梁传·文公十二年》、《公羊传》以及后来的《尚书大传》等史籍亦主此说，认为这是周代礼制规定的男女适婚年龄。

爱情伦理关系，自主产生，全世界总体是一男一女，与爱情有必然关系，以双方自愿爱情信念（信仰）产生，以自愿爱情信仰（爱情伦理关系）产生算起。属于自愿型伦理，无管控方存在。自愿地选定忠诚对象，是产生于情感又超越情感的爱情关系。

新中国成立前的叫法：成亲。新中国成立后叫法：结婚。英文叫做：Get married。

法律对婚姻的规定：

《中华人民共和国婚姻法》规定了两性依法结合的法定条件、年龄及结合后配偶双方的权利义务及由此而产生的其他责任及义务。

婚姻关系的成立有三个基本的法律特征：

（1）结婚的主体是男女两性。

（2）结婚行为是法律行为。申请结婚的双方当事人必须遵守法律的规定，履行法律规定的结婚登记程序。否则，婚姻关系不产生法律后果。即：不受法律保护的无效婚姻，须符合《中华人民共和国婚姻法》所规定的实质要件和形式要件，否则不具有合法婚姻的效力。

（3）结婚行为的法律后果是，确立双方的夫妻关系。并承担由此而产生的责任、权利、义务。这种已确立的夫妻关系，未经法律程序，任何单位、个人或夫妻双方都无权解除夫妻关系。

结婚的必备条件：一是男女双方完全自愿；二是必须达到法定年龄；三是必须符合一夫一妻制。

结婚的禁止条件：一是禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚；二是禁止患有医学上认为不应当结婚的疾病的人结婚。

民法典规定编辑播报

第二章　结婚

第一千零四十六条　结婚应当男女双方完全自愿，禁止任何一方对另一方加以强迫，禁止任何组织或者个人加以干涉。

结婚证

第一千零四十七条　结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。

第一千零四十八条　直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚。

第一千零四十九条　要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。完成结婚登记，即确立婚姻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。

第一千零五十条　登记结婚后，按照男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。

泰西民法典（民法典泰斗）

马克思主义何时传入中国

马克思主义何时传入中国有两种说法：

一种是1899年传入中国说，1899年刊发在上海广学会主办的《万国公报》第121期、由英国传教士李提摩太译、中国人蔡尔康撰文的《大同学》第一章“今世景象”一文，首次将马克思的名字介绍到中国。

还有一种是1902年传入中国说，1902梁启超发表在《新民丛报》第18号上的《进化论革命者颉德之学说》一文，首次将马克思（麦喀士）介绍给中国人。

扩展资料：

1899年2月上海广学会出版的《万国公报》第121期刊载的《大同学》第一章“今世景象”一文，是迄今所知中文报刊对马克思及其言论的最早介绍。

该文译述了马克思的一段话：“马克思之言曰：‘纠股办事之人，其权笼罩五洲，突过于君相之范围一国。’”这段话出自《共产党宣言》，现在通行的译文是：“资产阶级，由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。”

《大同学》译自英国社会学家本杰明明颉德的《社会演化》一书，由英国来华传教士李提摩太译、中国人蔡尔康撰文，先在《万国公报》分期刊发，后于1899年5月成书出版。

参考资料来源：中国社会科学网-马克思主义最早是何时传入中国的？

《泰西民法志》是一部怎样的著作

最早介绍马克思，恩格斯生平及思想的著作是胡贻谷翻译的《泰西民法志》。上海广学会于 1898年出版。该书原名《社会主义史》，英国人克卡朴所著，布克莱书局于1892年出版。书中专辟有“马克思”一章，较为详细地介绍了马克思、恩格斯的生平及其思想。书中写道：“马克思是社会主义史中最著名和最具势力的人物，他及他同心的朋友昂格斯都被大家承认为‘科学的和革命的’社会主义派的首领。这一派在文明各国中都有代表，而大家对于这一派认为是社会主义中最可怕的新派。”美国人伯尔纳在其命著《1907年以前中国的社会主义思潮》一书中曾经指出，这是在中国出版的“第一部系统讲解多种社会主义学说的著作”。.

清第一部商法

《钦定大清商律》

鸦片战争以后，近代中国被西方列强强行拖入世界资本主义经济的漩涡之中。外国资本主义广泛深入中国市场，既使中国的民族经济遇到了巨大的压力，但同时，新的经济运作方式也对中国工商业起到了刺激作用。近代中国资本主义商品经济的产生和经济结构的变化，客观上要求一定的商事法律制度与之相适应。在内外压力下，清朝统治者也从欧美列强以工商立国而臻于富强的事实中获得启示，大力推行振兴工商业的政策。其实际措施是下谕设立商部，并特别提出要率先拟出商律以尽快颁布施行。一些督抚大臣，除前述刘坤一、张之洞等上奏要求仿照欧美等国制定商律外，李鸿章也指出：“泰西各邦，皆有商律专以保护商人，盖国用出于税，税出于商，必应尽力维持，以为立国之本。”虽然李鸿章提议制定商律的立足点是为了向商人收税，以作为立国之本，但其提出的仿行西法制定商律的要求也是非常清楚的。（注：参见朱英：《论清末的经济法规》，《历史研究》1993年第5期。）商约大臣、工部尚书吕海寰也提出：“诚以修订全国律例，乃更定商律之提纲，更定商律为收回治外法权之要领。然非参考各国通律，斟酌尽善，恐外人不能遵守。拟请饬下外务部刑部商部博采欧美律例，从速酌拟条款并通。”（注：参见《商约大臣工部尚书吕奏请速订东西通行律例以保主权而开商埠片》，《东方杂志》第2年（1905年）第6期。）这一要求尽快仿照西法制定商律的奏折的出发点也不是要实行商法的近代化，而是更多地立足于使外人能够遵守以达到收回治外法权的目的，但同样包含了制定商律的呼声。

清末仿照西法制定的第一部新法即是《钦定大清商律》。1903年，清政府命载振、伍廷芳起草商律。是年12月，起草完毕上奏后定名为《钦定大清商律》。它由“商人通例”(9)条）和“公司律”（131条）两部分组成，在体例和内容上均体现了对外国商法典的效仿。

一般认为，近代商法起源于中世纪的商人法。中世纪末期，欧洲大陆国家相继制定商法典，其中，法国的1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》的影响最大。19世纪初期，法国继实施民法典后，1807年又在继承、吸收前述两个条例的基础上，制定了统一的商法典。它是近现代各国商法的源泉。此后，欧美国家纷纷效仿，从而形成了关于商事立法的不同体系。

一是以法国为代表的商法体系。它以1807年《法国商法典》为代表，该法典分为4编，即商事总则、海商、破产、商事法院。它是大陆法系国家第一部正规的近代商法典，其主要特征是以商人与商行为两者为中心点而划定商事之范围，即以折衷主义（主观主义与客观主义）为制定法典的基础，否定了中世纪以来商法只适用于商人阶层的传统。欧洲大陆许多国家，如荷兰、葡萄牙、西班牙、比利时等国商法典的制定均受到法国的影响。此外，西亚、北非及中南美洲许多国家的商法也受到法国商法的影响。

另一个是以德国为代表的商法体系。它以1897年制定、1900年实施的《德国商法典》为代表。该法典是德意志帝国统一之后，在吸收以前的德国商事法规及借鉴《法国商法典》的基础上制定的。法典分为商人、商事公司及隐名合伙、商行为及海商法四编。法典对破产法、保险法和票据法等均未作规定，这些领域由单行法规调整。《德国商法典》的主要特征是以商人为立法基础（主观主义），把商人解释为经营商业事务的人，并对商业事务的范围作了划分。这被称为商人本位制。受《德国商法典》影响较大的欧洲国家有奥地利、匈牙利、瑞典、挪威、丹麦等国家。

日本明治维新之后，也很快着手商法典的制定工作。1890年，邀请外国专家帮助起草的旧商法颁布。该法典分总则、海商法、破产法三编，公布以后，因其脱离日本国情和传统的商事习惯而遭到激烈的批评。1899年由日本专家制定的明治商法得到通过，代替旧商法而开始施行。明治商法分为总则、公司、商行为、票据、海商五编，它主要效仿的是1897年制定的《德国商法典》的体例。但它与《德国商法典》的最大区别是把票据的有关内容规定于商法典中，并作为独立的一编。《日本商法典》原则上为客观主义，但其第265条“凡商人为营业而为之行为，皆谓之商行为”的规定则实际上掺杂了主观主义的观念。因此，从这一方面看，《日本商法典》采用的是与法国相似的折衷主义。

与法、德、日等国不同的是，英美等国的商法发端虽然也比较早，但并没有走上编纂商法典的道路。

20世纪初清政府的《钦定大清商律》被认为具有“模范列强”的特点。虽然它只有“商人通例”与“公司律”两部分，但其效法大陆法系编纂商法典的形式已经显露无疑。而从内容上看，《钦定大清商律》也是效法了外国商法典，尤其是《日本商法典》的规定。

“商人通例”主要对商人的涵义、商业能力、商号、商业帐簿等作了规定。其第1条规定，凡经营商务、贸易、买卖、贩运货物者，均为商人；第2条规定，满16岁以上之男子得营商业；第3条规定，女子于法定之场合，得营商业，但必须呈报商部；第4条规定，妻得夫之许可书，且呈报商部，得营商业，但夫于妻之债务，不能辞其责；第5条规定，凡商人营业或用本人真名号或另立店号；第6条规定，商人贸易，无论大小，必须立有流水帐簿，凡银钱货物出入以及日用等项均宜逐日登记；第7条规定，商人每年须将本年货物产业器具等盘查一次，并造册备存；第8条规定，凡商业帐簿及关于营业之信书，要保存10年，若于10年内有丧失，要呈报商部；第9条规定，无论是商人、公司，还是店铺，都必须遵守上述第6、7 、8条的规定。

以上规定表明，《钦定大清商律》以法律形式确认了商业活动以营利为目的，确认了商人的合法地位，而一反中国以往重本抑末、重义轻利的传统，这实际上是西法东渐的结果。“ 商人通例”的具体规定虽然不如《日本商法典》第一编的有关规定那么详尽，但仍可从中找出两者某些相似的内容。如关于商号，《日本商法典》第16条规定：“商人得以其姓，或姓名，及其他之名称为商号”；关于商业帐簿，其第25条规定：“商人须备帐簿，每日之交易，及其他有影响于财产之一切事项，悉当整齐明白配载之”；第28条规定：“凡商人10年内之商业帐簿，及与营业有关系之书信，须保存之。”“商人通例”的相关内容与《日本商法典》的这些规定比较相似。

“公司律”的规定较为详尽，具体规定了公司的组织形式、创办呈报方法、经营管理方式和股东权利等内容，它将公司分为合资公司、合资有限公司、股份公司、股份有限公司4种，这也是近代大陆法系国家商法典所通常规定的公司种类。从“公司律”的规定看，也主要是继受外国的公司立法。有学者认为，在其131条的内容中，“约五分之三内容仿自师法德国制度的日本，五分之二内容则仿自英国，使晚清公司律同时混合了英美法和大陆法的立法精神。因为主要是翻译搬抄外国的法令，公司律中也存在许多规定模糊的地方；同时，公司律中较少对中国传统商业行为进行规范和保护，本国商人从而难以有效配合，清政府初次进行的经济立法工作因为‘移植性’太强而难以顺利植入中国社会。”（注：参见邱澎生：《禁止把持与保护专利——试析清末商事立法中的苏州金箔业讼案》，《中外法学》2000年第3期。）而在《商部拟定商律摺》中，也清楚地表明了起草法案借鉴外国商律的过程，即“先将各国商律择要译录以被参考之资”。（注：《东方杂志》第1年（1904年）第1期。）

从上述分析可以看出，《钦定大清商律》“脱离了中国固有的国情商情，从而使中国第一部商法出现后，便遭致社会各界的非议，其实际作用亦大打折扣”（注：江旭伟：《中国近代商事立法之启思》，载张晋藩主编：《二十世纪中国法治回眸》，法律出版社1998年版，第188页。）的观点是有一定合理性的。同时，也有学者认为，民法与商法有密切的关系，而且有先后之次序，在当时的中国还没有制定民律，却先制定商律，“不免有倒置之诮矣！”（注：陈武、刘泽熙编：《商法》，东京并木活版所1905年发行，第9页。）但是，从民商立法移植外国法的角度看，《钦定大清商律》作为清末效法西方、改革传统法律的第一个成果的事实不能被否认。

《破产律》

1906年，清政府颁布了《破产律》，以补续《钦定大清商律》的内容。该法分为呈报破产、选举董事、债主会议、清算帐目、处分财产、有心倒骗、清偿展限、呈请销案、附则等9 节，共69条。（注：关于《破产律》的全文，参见《东方杂志》第3年（1906年）第7期。另外，据说该律是由沈家本起草并经伍廷芳修正而成。参见梅汝＠①：《新破产法草案之特征与理论》，《中华法学杂志》第6卷第1号（1935年）。）制定该法主要是为了取缔破产者之诈伪倒骗，它实际上也是参考外国法并结合中国实际的结果，这在《商部修律大臣会奏议订商律续拟破产律摺》中有明确的表述： “兹经臣等督饬司员，调查东西各国破产律及各埠商会条陈商人习惯，参酌考订成商律之破产一门。”

在清政府起草《破产律》之时，当时各国破产法基本分为三种体系。一是以破产法为商法典的一部分，仅限适用于商人的破产，当时的法国商法、日本旧商法就属这一体系。这被称为商人破产主义。第二种是以破产法为单行法，不作为商法典的一部分，且通行于商人、非商人的一般的破产，德国、英国等国实施的破产法就属于这一体系。第三种是破产法也为单行法，而非商法典的一部分，这与前一种体系相同，但对商人的破产与非商人的破产作不同的规定，奥地利、匈牙利等国属于这种体系。后两种都属一般破产主义。

从清政府的《破产律》看，与前述的《钦定大清商律》一样，都由商部编纂，其主要目的虽然是为了保商，但非为商律中的一部分，而是作为单行法颁布。且从《破产律》全篇的规定看，其重要者固然为适用于商人而编纂，但非商人也得准此而呈报破产。（注：《破产律》第8条规定：“凡虽非商人有因债务牵累自愿破产者，亦可呈明地方官请照本律办理。”）可见，这属于前述第二种体系。在这种体系中，德国破产法分为关于破产的实体规定、手续规定、罚则3 编，而清政府的《破产律》并不作这样区分，这与日本当时实施的破产法体例更加相似。因此从体例上说，“清国之本律立案者，参酌日本现行法实居多数。”（注： [日]加藤正次：《读大清新破产法》，王凤翘译，《法政学交通社杂志》第5号（1 907年）。）

从内容上看，虽然商部官员强调：“统按此律，全体沿袭中国习惯者居多，采用外国条文者甚少”，但对于外国法律其实并不排斥：“诚以中国官民程度未齐，国家法律只能引之渐近。各国法律虽称精美，亦不能尽行援据，致蹈过高难行之弊。”事实上，《破产律》的内容有借鉴外国的，也有结合本国实际的。如关于破产的种类，按照《破产律》的规定，破产者分为亏蚀倒闭与诈伪倒骗两种，这与日本破产法把之分为过怠破产与诈伪破产相同。关于破产机关，当时日本及欧州各国都规定破产事件属法院管辖，由法院宣告破产是为通例，但根据《破产律》，破产向地方官及商会呈报，由地方官及商会查明属实的，然后作出破产宣告，再由商会选出一名公正者作为董事来处理清理破产等一切事务。这是《破产律》的一大特色，也是考虑到当时中国商会势力比较强盛的结果。因此这获得了学者的称叹：“观清国立案者，能注意于此，不模仿外国之条章，除时弊而置重实际之运用，可谓极当之处置矣。”（注： [日]加藤正次：《读大清新破产法》，王凤翘译，《法政学交通社杂志》第5号（1 907年）。）但《破产律》实施之后，因官民各方对其第40条的规定发生了重大的意见分歧，（注：《破产律》第40条规定：“帑项公款经手商家倒闭，除归偿成数，仍同各债主一律办理外，地方官厅应查明情节，如果事属有心，应照倒骗律严加治罪。”对于此条，商部认为这不符合向来的先洋款后官款、然后华洋商分摊的做法而坚决反对，而上海、北京等地的钱商却赞赏此条规定，因而发生争执。）于是先由商部上奏暂缓实施此条，继而于1908年明令废止此律。1909年，修订法律馆调查员松冈义正草拟《破产法草案》，该草案分3编，计360条，但这仅是草案而已，并未完成立法程序。

自起草《钦定大清商律》至1907年，清政府还颁布了其他一些应急的商事法规，如《公司注册试办章程》（共18条）、《银行注册章程》（共8条）等，这些法规涉及面广，其中有些已经具有一定的经济行政法性质。与《钦定大清商律》、《破产律》一样，这些具有急功近利特点的法规也都具有一定程度的拿来主义的特点。

“志田案”与《改订商律草案》

虽然有上述这些法规的出台，但由于它们在体系上和内容上的不完备，加之社会实际情况的变化，清政府在宣布预备立宪后，便又着手商法典的系统编纂工作。

1908年，修订法律馆邀请日本专家志田钾太郎起草商法典，完成的《大清商律草案》（又称 “志田案”）自1909年起陆续脱稿，它共分总则、商行为、公司律、票据法、商船律等五编，共计1008条。这一体例与当时日本实施的明治商法分为总则、会社（公司）、商行为、手形（票据）、海商5编的结构几乎完全相同。而从内容上看，它主要是模仿日本明治商法和1900 年《德国商法典》，但其中的票据法则还参照了《海牙统一票据条例草案》。

《大清商律草案》虽然起草完成，但并没有实施，因此“志田案”实际上只是一个私人草案而已。对于此草案，许多商会皆表示不满和抗议，认为其照搬外国法内容过多，并不符合中国的商业习惯。此草案也遭到农工商部的抵制。

在抵制了“志田案”后，考虑到当时通行的《钦定大清商律》又过于简略，无法适应工商业发展需要这一实际情况，农工商部又于1910年提出了《改订商律草案》，以准备作为过渡之需而取代《钦定大清商律》。但该草案来不及议决就因清政府被推翻而成了废案。

清末商事立法虽然仿照西法，但并没有全盘西化。其中不可忽视的原因是当时各地商会的极力抵制。鉴于势力较强大的商会的存在，清政府比较重视调查各地商业习惯；并且，在所颁布的商事立法中，有不少法律条文都赋予了商会以一定的职权。各地商会依法设立后就更加积极地参与商事活动，包括介入商事立法活动。特别值得一提的是，1907年，在清政府聘请志田钾太郎起草商法典之前，商部就要求商会将各地商业习惯调查汇总后送至商部，以作为修法时的参考。同年，上海商务总会邀请海内外各地商会齐集上海，召开“商法草案讨论大会”，在此大会上，通过了《商法草案提纲》。大会还要求各地商会在会后调查各地商业习惯，并由孟昭常等人负责联络各地商会及起草商法草案的工作。1909年，在第二次“商法草案讨论大会”上，对已经完成的公司法、商法总则两编的草案进行讨论。两草案后被称为《商法调查案》，送呈政府时，恰逢前述《钦定大清商律》已经不能适用，而法律修订馆的《商律草案》尚未出台、农工商部正准备修订公司章程之际，这样，该草案被稍作修改后，就被农工商部以《改订商律草案》而提出，只是它也没有来得及实施。该商律草案如此的出台过程，决定了其内容虽然仍然不脱效仿外国商法的痕迹，但较其他草案而言，它更多地立足于各地的商业习惯。

法律专业本科毕业论文写作

中华法系的终结和中国法制的现代化，寻根溯源，始自清末沈家本主持的法律改革。此次改革是在全面扬弃中国法律传统，全盘引进西方国家立法的基础上进行的。如果单从形式上看，毫无疑问，这次中国有史以来开天辟地第一次的大规模法律移植活动是卓有成效的：自成一体、源远流长的中华法系在国家法的层面上消亡了，取而代之的是以六法为中心的西方现代意义的法律体系，中国法制乃以此为契机，开始了向现代化的转型。沈家本也因此而获得了后世的持久赞誉和推崇，被誉为“中国法律现代化之父”，著名学者杨鸿烈称其为“有清一代最伟大的法律专家”，“中国法系全在他手里承前启后，且又是媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人”。

然而，无论从主事者的初衷还是最终的结局看，改革的结果多少有些出人意料之外。它不仅未能挽救风雨飘摇的清王朝，相反地加剧了晚清政局的动荡。而如果对这场改革赋予更多现代意义的解读，把它视为中国百年现代化运动的重要方面和部分，或者视为中国法制现代化开端的话，那么，其得失的评价将会变得十分的复杂和困难，而现有的流行的结论总给人以失之于简单和肤浅之感。众所周知，清末修律是在欧风美雨催化下发生的，原非中国自身社会发展的自然诉求，复被用作摆脱内外困境、实现政治功利目标的工具，宛若揠苗助长的父母荫庇下的早产儿，难以保证其心智健全、肢体完好。由于它超越了一定社会政治经济文化发展的阶段，失之空阔而缺乏适用性，从而使法制的现代化建筑于流沙之上，不可避免地流于形式而无法得到持久的支撑和生命力。先天的不足，加上后天的乏力，直接导致法制移植和建构过程中非制度层面意识、精神因素的缺失，从而在本土化过程中遭遇困境和悖妄，而这一切都可以从清末改革那里找到其渊薮：正是由于这一改革与生俱来的缺陷和失误，注定了由沈氏肇端的中国法制现代化之路的曲折和坎坷。

清末修律的成果并不曾因清室覆灭而化为乌有，从形式到内容，它对后世有着深远的影响。民国初造，其立法建制即以修律的成果为基础，其后，中国法制建设在多次狂风暴雨的社会变革间歇艰难前行，经历了取法日德，到以俄为师，而后兼采英美的近百年发展道路，这一过程从某种意义上说，乃是清末法律移植运动的延续。因而，它的成与败、得与失无不滥觞于清末修律。从更广阔的范围看，沈家本主持的法制现代化运动是整个民族国家现代化的缩影和重要方面，它与政治、经济的现代化息息相关、不可分离。重新审视近一百年前发生的这场改革，以明其得失利钝和发展流变，无疑是法律史上一项饶有趣味的课题，且对未来的法治现代化具有深刻的借鉴意义。

一

与中国历史上的变法运动不同的是，清末律改革运动根源于西方先进文明的冲击。鸦片战争以后，清政府面临着日益严峻的经济、政治、文化解体和制度性危机，救亡图存是当时朝野上下一致的呼声，而变法修律则是清廷再三权衡犹豫之后作出回应的重大举措。尽管如此，如果简单以冲击———回应模式描述清末修律与外来因素的互动关系，仍不足以揭示其内在的必然性，也无法解释在其整个过程中出现的诸多现象。归根结底，改革还是中国社会自身内部矛盾发展的结果，仍然不能摆脱传统思维模式的制约，因为我们从修律的指导思想以及具体方案的选择这两个具有根本意义的问题上，发现的是“穷则变，变则通，通则久”的传统模式的明晰可辨的印迹。

早在1865年11月6日，英人赫德(Robert•Hart)即撰《局外旁观论》，向清政府提出学西人器物长技、整顿财政、加强外交三项建议。总理衙门认为“中外情形尚能留心体察，然究系局外议论，且亦非急切能办之事”而予搁置。后英驻华公使参赞威妥玛(Thomas•F•Wade)著《新认略论》并照会清总理衙门，其中言及“借法兴利除弊”等事，希望清政府改弦更张，有所作为。总署认为其意似在借故寻衅，欲有事于中国，遂将该文并赫德氏前文发交各省督抚，“勿论成见”，详慎筹划。各省督抚反应不一，如左宗棠即认为此不过是英人欲借变法控制中国内政外交以取得在华优势地位，虽出于惟利是图之心，但于我有利无害，不妨采行之。江西巡抚刘坤一更借题发挥，主张改革科举。他们代表了一部分掌握地方实权的洋务大员的观点。事实上，英人的目的无非是希望清廷顺应世界大势，修法制律以促进和保护其在华商业利益，但由于英人建议未涉及具体措施，流于空泛，故而在清廷内部未引起足够的重视，也可见中国此时尚抱着天朝上国的虚骄之心，对西政认识尚停留在表面和皮毛，虽然有地方实力派推动的以“师夷长技以制夷”的自强运动，但多限于制船造炮，未遑顾及和留意政治法律层面。同治六年十二月(1867)，英公使致函清廷，建议设立新法，整顿旧基。总署回复“依照西洋制度，自致强盛，如时事大局情形无碍……亦甚愿意”。可见，清廷在制度变革上态度暧昧，一方面对传统盲目自信，对改革心存疑惧；同时又迫于世界时势，慑于列强淫威，不得不虚与委蛇、敷衍搪塞，若非“时事大局”所迫，万难有所变易。[2](P4)

自第二次鸦片战争后，国际局势趋于平静，出现了较长时间的中外相安的局面，洋务派主持的自强运动亦成绩斐然，中国甚至拥有了近代化的海陆军。正当清廷陶醉在“同光中兴”的幻梦中时，日本已经率先迈入了现代化的门槛。日本于19世纪50年代由美国人柏利率先叩开国门，此后列强纷纷跟进，订立商约，通商贸易，了无滞碍。日本也自觉自愿，以全盘西化为救亡自强之方，不料倏忽数十年间，卓然崛起于东方，竟与列强分庭抗礼。中日甲午一战，清廷强大的北洋水师竟倾覆于一旦，于是朝野震动，而停留于器物层面的洋务运动也因之而宣告失败。败于日本的奇耻大辱让有识之士警醒，于是乎舆论也为之一变，皆言变法方可强国，守制足以丧邦。中国之积贫积弱非但是器物不如人，如在民法典制定以前，大清民律草案一直是各级审判厅审理民事案件的法律渊源，其后民法典的制定亦以之为蓝本，学者多将其作为解释和适用民法典的立法史资料而予以引用。更是制度不如人，这个结论渐成舆论界的共识。日本成功的经验成为了维新人士吁请变法的借口，这对清廷后来决意改弦更张、变法改制不乏推动作用。

治外法权的丧失，乃是修律最直接的导因。1842年中英《五口通商章程》最先认可了领事裁判权，尔后列强纷纷援例并不断扩大其范围。就清廷而言，司法主权的丧失，无论如何也是一件颜面失尽的事情，故其设法收回权利之心尚存。当时舆论大凡涉及修律之事，无不以之为托词。而日本在大改法律之后成功收回治外法权的先例，无疑给清廷以巨大的触动。1902年中英条约就这样写道：“中国深欲整顿中国律例，以期与西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举。一俟查明中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”[3]列强的承诺是个诱饵，对当时倍感屈辱的朝野上下而言，很难不为之动心。

毫无疑问，上述两大因素对促成修律意义不菲。但对清廷而言，任何的耻辱都无法抵销对政权安危的忧虑，如何维持统治乃是他们的头等大事，一切变革如果危及政权本身，都将不可能得到认可。从这个意义上说，张之洞的“中体西用”说的提出，乃是最终决定修律的根本原因。作为洋务派后期的首领和重要的封疆大吏，张之洞在晚清政坛上的影响举足轻重，其“中体西用”的思想充分体现在他撰写的《劝学篇》中。在这篇以“会通中西，权衡新旧”为宗旨的文章里，张之洞将法制划归为“用”的范畴。“夫不可变者，伦纪也，非法制也；圣道也，非器械也，心术也，非工艺也。”[4]法制与器械、工艺等量齐观，这与中国传统社会根深蒂固的法律工具论不谋而合。于是，在“中体西用”的大旗下，法制的变革渐被视为一件无关宏旨的事情，一种与历朝历代的变法相类似的措施而已。《劝学篇》在当时曾名噪一时，影响极大。清光绪皇帝览后，认为“持论平正通达，于学术人心，大有裨益”，且命各省“广为刊布，实力劝导，以重名教，而杜卮言”。[5](P6)晚清变法改制，无不畏手畏脚，虚应舆论，惟修律一事放开了手脚，动了真章，这与张之洞的上述言论大有干系。

二

除张之洞外，一些封疆大吏以及其他洋务派首领对推动修律也不乏积极的贡献。在平定太平天国之乱的过程中，一批汉族地方官僚得以进入统治集团上层，并形成地方的实权势力。典型者如曾国藩，清廷曾授权其直接统辖江、浙、皖、赣四省军务，中央“不加遥制”。他们编练团练(如曾氏兄弟左宗棠的湘军，李鸿章的淮军)掌握了私人武装，并由于他们在镇压农民革命、筹办洋务和对外交涉中的出色表现，他们在清统治集团中的地位也随之提升，影响力不断扩张。在人事方面上，中央有李鸿章为督办政务大臣，地方的张之洞、刘坤一等人“亦著遥为参预”。这批封疆大吏大多是既接受传统儒家教育又不乏精明干练的实际经验、注重实效、力主变法的实权人物。他们对现实体制存有忧虑、对清朝宗室贵族独揽中央大权不满，因此积极主张变法自强，谋求国家富强以挽救危局，巩固和扩张自身势力。同时，在洋务运动发展过程中，他们直接或间接参与了现代意义上的工业企业的创办(如江南造船厂、汉阳铁厂等近代著名企业)，与新兴民族资产阶级、官僚买办阶级接近，实际充当了他们在政治上的代言人，因此，他们的变法呼声也反映了扶持民族资本主义工商业的要求。他们的开明态度使他们区别于盲目排外、故步自封的保守派。同时，在与清廷的密切关系和坚持中体西用的温和路线上，他们又有别于主张激进改革的维新派。庚子事变后，顽固派被清算，地方实力派成为清廷的依靠，得以对中央人事任免和内外决策施加影响。这正是变法改制的最佳时机1901年，张之洞、刘坤一在上清廷的三道筹办新政折中，详细阐述了在行政、军事、法律、教育诸方面进行改革的构想，而清廷也试图通过改弦更张，推行改革，树立求新求变的形象，内安舆情，外示好于列强，同时以改革为借口，重新进行权力配置，加强中央集权，实现军令、政令的统一。

诚如前文所述，在镇压农民运动过程中，地方督抚乘机坐大，独揽地方大权，对中央决策施加影响，以至中央对地方控制削弱，尾大不掉之势已显。八国联军侵华期间，东南诸省督抚对清廷的宣战上谕阳奉阴违，置身战事之外，乃有东南互保之议，虽然此为西太后议和留下余地，但也增长了清廷对地方势力的疑虑，只是迫于内外形势，未敢有所举动。所以，作为清廷而言，试图通过此次新政，不着痕迹地重树权威，乃其秘而不宣之隐衷。清廷1910年2月7日颁布《法院编制法》的上谕中云：“……以前部院权限不清之处，即着遵照此次奏定名节切实划分……嗣后各审判衙门朝廷既予以独立执法之权，行政各官即不准违法干涉。”[6]于此已见端倪。职是之故，实力派的变法主张得到了在内外交迫下急于寻找出路的清廷的首肯和支持，认为“事多可行，即当遵照所陈，随时设法，择要举行”，[7]并责成二人“慎选熟悉中西律例者，保送数员到京，听候简派，开馆纂修”。[7]沈家本遂由袁世凯、张之洞、刘坤一联名保奏，揭开了清末修律的序幕。

沈家本一经奉旨修律，便以极大的热情投入到这一前无古人的事业中去，几年之内，进展神速，不仅率先废除了旧律中不合于现代潮流的酷刑和肉刑，而且在短时间内颁布或编订了大量新式法律，主要计有：1906年奏进《刑事民事诉讼法》(未通过)，1907年奏呈《大清新刑律草案》(1910年颁行)、《法院编制法》(1909年颁布)和《违警律》(1908年颁行)，1908年编订《大清现行刑律》(修改后于1910年颁行)和《商律》(次年奏进)，1909年颁布《国籍条例》和《禁烟条例》，1910年奏进《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》，商部编订了《大清商律草案》，1911年奏进《大清民律草案》。自新律编订之日起，新旧两派之间的斗争就一直不曾停歇。如在制订诉讼法过程中，即发生了法理派和礼教派的激烈论争。地方督抚反对诉讼法颁布的重要原因是诉讼法一旦颁布，则必然带来司法机构的相应改革和调整，有可能触及实权人物的既得利益，从而削弱他们手中的权力。沈家本首先选择制订诉讼法作为“改变旧律、修订新法的第一着”，这首先是出于诉讼法本为中国传统旧律所无，且不涉及实体利益，阻力较少的考虑。同时也与沈家本认为中国刑狱冤滥，皆因缺乏程序性保障和制约，遂使贪官胥吏得以上下其手，出入人罪之故有关。他认为欲变旧律，“尤以刑法为切要”，而欲变刑法，须先从程序入手，“查诸律中，以刑事诉讼律尤为切要，西人有言曰：刑律不善，不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害”。但是，新诉讼法激起了地方督抚的强烈反对，其中以张之洞最具有代表性。张于草案奏进的次年即上《复议新编刑事民事诉讼法折》，认为：该草案“袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”。他认为新法应当与中国国情民俗相适应，量为变通。而且以中国目前情势，自司法官以至律师、陪审员、证人等，皆缺乏专门道德，只会使“讼师奸谋得其尝试”，“到堂陪审者，非干预诉讼之劣绅，即横行乡曲之讼棍”，如不顾中国实际，则新法只能变为具文，无补于事。[8]应当承认，尽管带有保守的偏见和利益的争夺，但张氏言论也确实击中了修律的要害，即过分注重引进外国典章制度而忽略了国情，在当时的中国，这样一部“时髦”的法律与依然故我的社会现实之间缺乏相融和契合的基础，这也决定了此次修律的最终结局。近人杨元济氏反思此次修律得失时，即认为“溯自前清变法之初，醉心欧化，步武东瀛，所纂民律草案大半因袭德日，于我国固有之民事习惯考证不详，十余年来不能施行适用。”这种说法在奏进《破产法》时达到了印证，当时户部与代表民间新兴经济势力的沪京钱商即在破产财产的分配次序上发生争议，致使新法废止。再如1908年志田钾太郎拟定的大清商律草案也由于农工商部以其直接抄袭日德商法，不合国情为由而未能通过。从某种意义上说，反对派的意见是对的，因为“中国名教”与西方法律的精神冰炭不能同器，“徒袭皮毛”的抄袭条文，其后果不幸被反对派所言中。这也是中国法律现代化的悲剧之源。三

1902-1911整整十年间，沈家本在修律大臣任上直接主持和具体参与了修律的全过程，并起了决定性的作用。他对中国传统法律文化的精深造诣、对中国政治现状的深刻体察和兼收并蓄、变法救国的胸怀使他得以担负这一历史赋予的重任，并取得了巨大成就———尽管是短暂的和有局限性的。同时，沈家本个人的知识背景和素养不足以使他成为一位真正的法律变革运动的领袖他对西方法律的误读和认识的局限也直接影响了这场法律变革的气质和命运。

1902年，沈家本与曾留学英伦的伍廷芳一起被任命为修律大臣，这种传统加西学的组合本身就具有象征性。沈氏出任修律大臣固是张之洞等人鼎力保举的结果，但也确实是众望所归的不二人选，在众多或激进或保守而不切实际的人中，他温和而不偏激，务实而不虚夸。更重要的是，他是这一领域无可争辩的专家，他对中国刑律造诣精深，在清统治集团中声誉早著。他一方面具备了中国传统律学的深厚功底，一方面又具有丰富的实践经验。难能可贵的是，他在痛感国家贫弱、民族衰微之余，能清醒认识到西方富强之源，主张“有志之士当讨究治道之原，旁考各国制度，观其会通，庶几采撷精华，稍有补于当世。”[9]他以日本为例，阐述变法的可能性、必要性和光明前途：“日本旧时制度，唐法为多，明治以后，采用欧法，不数十年遂为强国”。[10]他的学习西方是立于富国强兵的爱国主义愿望之上的。在政治立场上，他主张变革，同情维新派，对维新失败感到“惨矣哉，痛哉”，并总结经验教训在欲速则不达，中国数千年之积弊，非一朝一夕所能根除。因此，他倾向于渐进、温和的改革。他还从中国传统文化中寻找与新的异质文明的对接点，甚至认为中西法律之间形异而实同，即都贯穿着“仁”。他从仁这个沟通中西法律的精神支点入手，辩白变法并非以新法乱政，西法的要旨皆可为中国旧学所涵摄，“各国法律之精义，固不能出中律之范围。”[11]他鼓吹在中国实行法治，认为当今之世，“法治之说洋溢乎四表，方兴未艾”，[12]实行法治实是中国富强之根本。遗憾的是，尽管他认识到西方的法治原与中国法家不同，“申韩之学，以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。”而“泰西之学，以保护治安为宗旨，人人有自由之便利”，[13]已经初步接触到了问题的实质，但他与当时许多主张变法维新的知识分子一样，对法治的认识还停留在表面和静态观察的层面，不能从精神本源的高度去认识和理解法治，从而就不能意识到法治与中国名教的冲突和对抗，进而也无法看清他领导的修律运动的死穴之所在。

作为身处新旧交替时代的历史人物，旧的思想不可避免地要在他身上打下烙印，在主张兼收并蓄各国良法的同时，他又强调“旧不俱废，新亦当参，当能使新律融会贯通，一无扦格”，“当此法治时代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不探讨中法，则法学不全又安能全面通之，以推行于世？”[14]这里沈家本强调变法应适于中国国情，避免生搬硬套“以推行于世”固然值得赞同，但是何者当废，何者当参，沈氏既没有给出一个标准，也没有作出成功的实践。深厚的儒学修养和常年治狱的经历，使他保有对中国旧的法律传统的偏好和留恋，从而未能彻底摆脱传统思想的桎梏。这种进步性与局限性的并存，使其所主持的变法既超出了清廷的预期，在许多方面带有时代的先进性，同时又带有重大的缺陷和失误，在与传统分裂的道路上不可能走得太远。同时，作为一个务实的和怀有忠君观念的旧官僚，他深知能否获得清廷的支持是变法成败的关键，因此在立法意旨上也亦步亦趋，与之保持一致，而在实际修律过程中，往往屈从于守旧势力，不得不违心地做出这样那样的让步，变法得其人而不得其时，这是他的局限也是他的悲剧。尽管这可归咎于其个人认识的局限，但究其根本，则总归是由其所处的客观现实环境所决定的。

四

反思清末修律之得失，一个很方便的参照系是日本。鉴于日本近代法制变革的相对成功，我们不能不正视并回答这样一个问题：近代以来，日本与中国面临的挑战一样，变法图强的起点也相似，何以日本能藉明治维新一蹴而就，法律现代化之路看起来较中国平坦得多？问题的答案见仁见智，其中一个具有代表性的观点是：日本之所以能在短短数十年间跨入现代化国家行列，当得益于日本民族传统价值观念的优势，进而归结为海洋性国家与大陆性国家气质和经验迥异使然。这种说法固有所据，但似乎忽略了社会经济基础的变化这一决定性因素。其实，日本法律移植之所以顺利，首先得益于整个社会政治、经济、文化诸条件的相对成熟，也得益于日本在移植外来文明的时候成功地对自身土壤进行了改造。传统日本虽与中国同属儒家文化圈，但其具体社会结构和发展道路却又具有自身的特点而区别于中国的具有高度同一性的礼俗社会。早在明治维新前夕，日本的社会结构发生一系列巨大变化：国内组织已高度商业化，各大名为保证物质供应而实行的“乐市”和“乐座”政策基本奠定了全国性的商品流通和供应格局并造成了体系间的紧张关系。商业城市大量涌现，出现了强大的商人和商业组织，如贩卖农作物的“藏元”、“诸仲间”(商会)、“问屋”(批发商)，资本主义生产关系得到了巨大发展并日益渗入农村，加速了小农经济的破产和解体。作为旧经济体制支柱的武士阶层也发生质变。在政治方面，日本长期存在的二元政治威权(天皇名义下的幕藩体制)，导致天皇威福下移，地方分权得以发展，从而维新只需对既成事实给予承认即可，表面上看似勇猛激进、雷厉风行，实则是瓜熟蒂落、水到渠成，是新制度之组织加诸新经济结构长期的演化，而并不仅仅是少数人的卓越才干或是献身精神所能造成的奇迹。相较而言，传统中国虽经受西方文明浸润，但其为时既短，广度和深度亦自有限。一方面是少数大城市(如上海、广州等)的高度繁荣，另一方面，城市之外的广大农村却仍维持着千百年来的旧习。整个国家在政治、经济、文化、思想观念等各个领域，均不曾发生深刻的变化，以支撑起脱胎换骨的法律移植。尤其是，中国欠缺的是思想意识形态领域的启蒙运动，不曾经历类似于日本19世纪70年代末80年代初波及全国的“自由民权运动”。也许，全民性的启蒙对一个国家政治法律的真正变革具有决定性意义。

我们今天回顾历史，将清末修律纳入整个国家现代化的视野之中来考察，应该能够总结出一些经验教训：其一，统治者的动机与目的，是制约任何政治法律改革成败的关键因素。清末修律是内外交迫之下统治者所做出的一种姿态，以作为挽回人心或是实践私利的应急性策略措施，并无真心贯彻的诚意。民族主义激情、个人野心和偏见掺杂其中，使得这场改革泥沙俱下、鱼龙混杂。显而易见，在这场由上层和少数知识精英一手包办的自上而下的政府推进型改革中，法律仅被视为一种器物，一种治理工具，这样建立起来的新法制自然缺乏基础和生命力，也难以获得普遍的接受和认同。同时，对变法动机的怀疑和法律工具主义的传统也导致民众对法律本身的正当性的质疑。其二，变法超越了时代的进程。法律作为一定历史时期社会结构和现实生活的确认和宣示，它是向后看的，具有滞后性。而变法修律机械照搬西方制度，试图模仿西方数百年来动态演化的静态结果，以泰西资本主义之良法，移用于半殖民地半封建的中国社会，实寓有以法制推进经济、政治改革，塑造现代化社会的深意，殊不知往往有本末倒置之害。在社会急剧变化的转型期，大规模立法建制，不但束缚了手脚，也损害了法律的权威和稳定性，进而危及对法制信仰的培育和养成。其三，变法失之仓促，在变法时机的选择和具体操作上操之过急，“数百年之旧说，千万人之陋习，虽极愚谬，积久成是”(杨深秀语)，决非一朝一夕所能轻易改变。以中国地域之广、人口之众，建法立制，更需深思熟虑、通盘筹划以求周全。而此次改革专注于典章制度而忽略人心风习，急功近利，好大喜功，忽视系统和配套改革，仅仅满足于表面上的冠冕堂皇，未能在基层结构中创造一种“各因素能相互交换的局面”(黄仁宇语)，在锐意革新的同时不可避免对于传统社会价值体系的留恋和回归。改革作为新政的重要组成部分，虽有仿行立宪、官制改革相辅，但缺乏内在联系和呼应，虽各有成绩但无法在整体上沟通，中间颇多窒碍难行之处，或不合于国情，或拘泥于旧法，难收实效。以上三端，决定了变法乃至中国法制现代化的命运从一开始就已注定，非人力所能挽回。

在现代化仍然是中国发展的主要任务和现实需求的情况下，(依照我国现代化建设三步走的战略部署，中国现代化的实现，当是本世纪中叶以后的事。)从某种意义上来说，一百年前沈家本所面的使命及其困扰，在今天依然摆在国人面前。今之学者，对百年前的这场改革虽评价不一，但对主持这一千年变局的沈家本及其同事们却不能不抱有某种超越时空的同情和敬意，分享着共同的焦灼、困惑和痛楚。西哲有云：“在一般法律方面，欲平衡一大国或社会，……乃极为艰巨的工作。任何人间才子，尽管博学多能，亦不能仅靠理性与沉思可以期冀完成。在此项工作中，必须集中众人的判断，以经验为先导，靠时间以完善之。在其初次实验中，不能超越发生的错误，须由实践中感到不便时加以改正。”如果缺乏一种广阔的历史眼界和对吾国吾人的真切关怀，那么对于吾辈学人而言，欲“踵武前贤，继续沈氏事业，实现法治于中国”[15]，恐怕也将是一种生命中无法承受之重吧？

[参考文献]

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