光绪民法典（民法典1902）

结合中国第一部民法典谈谈你如何理解民法是生活中的宪法？

《民法典》作用的发挥决不可忽视其背后的宪法，对于可能存在的宪法问题不能视若无睹，应当在民事裁判中时刻关注宪法的规定，在个案中践行社会主义对弱者保护的原则，发挥宪法的根本法作用和合宪性审查对于维护法制统一之功能。

保持《民法典》的基本法律地位，防止其被其他法律掏空价值，在权利保护方面积极对接宪法的规定，实现从依据宪法制定民法典到民法典实施中依靠宪法作用的发挥的转变。如此才有可能全面实现民法典的立法目的，实现宪法和民法典的良性互动。

《民法典》简介

《中华人民共和国民法典》共7编、1260条，各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任，以及附则。

通篇贯穿以人民为中心的发展思想，着眼满足人民对美好生活的需要，对公民的人身权、财产权、人格权等作出明确翔实的规定，并规定侵权责任，明确权利受到削弱、减损、侵害时的请求权和救济权等，体现了对人民权利的充分保障，被誉为“新时代人民权利的宣言书”。

以上内容参考 百度百科—中华人民共和国民法典

什么是大清民律草案

大清民律草案

中国近代史上第一次编纂的民法。始议于光绪二十八年(1902年)，当时清政府任命修订法律大臣，拟定刑律民律。光绪三十三年，清政府民政部速请定民律，5月大理院复奏请派院部大臣会订法律，9月政府任命沈家本、俞廉三和英瑞为修订法律大臣，正式设立修订法律馆，次年10月，法律馆延聘日本法学者帮助立法。在民律方面，主要是日本法学士松冈义正参与了起草工作。宣统三年9月5日完成。共5编1569条，依次为：总则(第1-323条)、债权(第324-977条)、物权(第978-1316条)、亲属(第1317-1458条)和继承(第1459-1569条)。前3编由日本人松冈义正起草；亲属和继承由朱献文、高种和等分别起草，并因“关涉礼教”而依钦旨会商礼学部馆共同拟定。中国近代立法的第一个成就，深受德、日、法和瑞士等国民法典的影响。采德国式编制体例。

民法的历史沿革

1、在悠久的中国古代文明史中，法律制度占有重要地位

自夏至周，调整奴隶社会的财产关系和人身关系的制度已逐渐完备，只是还没有形成有系统的法典，规范内容散见于《礼记》等文献之中。如“分争辩讼，非礼不决”（《礼记·曲礼》）,“土无二王”（《礼记·丧服四制》），“里田不鬻”（《礼记·王制》）等，说明当时土地属奴隶制国家所有和不得买卖的情况。“人民、牛马、兵器、珍异，凡买卖者质剂焉”（《周礼·地官·司徒》），说明当时重要的买卖合同必须有书面的契据文书。其他关于婚姻、家庭和继承的规定也多有记载。

2、中国封建的法律制度始于战国

当时李悝编成《法经》，商鞅又承袭《法经》制定秦律，其中关于土地关系和人身关系的规定，已显示出封建主义性质。汉承秦制，制定《九章律》。以后随着朝代的更迭，律令典章的增删，至唐代《永徽律》，封建法制已臻完备；其中关于财产所有和财产流通关系，婚姻、家庭及继承关系，已有较详细的规定。唐代以后由宋代至清代，随着社会生产力的提高和商品货币关系的发达，律、例、法令中民事内容已有相应的发展，但立法体例、条目递相承袭，没有脱离唐代《永徽律》的模式。

3、中国近代的民事立法始于清末

自鸦片战争以后，中国渐渐沦为半殖民地半封建社会，由于外国资本主义传入，瓦解了中国自给自足的自然经济的基础，促进了商品经济的发展；加上西欧文化的影响，变法图强已经成为全国人民的共同愿望。清政府迫于形势，宣布“变法”和实行“新政”。光绪三十年(1904)正式开馆修订《大清律例》，于宣统二年（1910）颁行。中华民国时期，参议院于1912年4月决议:“嗣后凡关于民事案件,仍依前清现行律中规定办理”，其中处理民事案件的规范后来称为“大清现行律之民事有效部分”，包括：服制图、服制、名例、户役、田宅、婚姻、犯奸、斗殴、钱债，施行至1929年10月。清末在修订《大清律例》的同时，于光绪三十三年(1907)开始制订《大清民律草案》，至宣统三年(1911)完稿，是为中国历史上第一次民律草案，其中包括总则、债、物权、亲属、继承5编，大体仿效日本、德国民法，未及颁行，清廷已亡。中华民国时期于1918年二次设馆着手修订“民律”，至1925年脱稿，此稿除债编部分效法瑞士债务法外，其他各编与第一次民律草案相比变动很少，是为中国第二次民律草案。1927年国民党政府设立法制局，又着手修订民律，决定先行草拟亲属、继承两编，至1928年脱稿，是为中国第三次民律草案。同年12月国民党政府成立立法院，着手编订民法典，从1929年5月～1931年12月分编陆续公布，共分总则、债、物权、亲属、继承5编，计1225条。这部法典承袭了德国、瑞士和日本等资本主义国家的民事立法原则和体系，但也保留了上述三次民律草案中的封建主义的内容。

4、中华人民共和国的民事立法

4.1在《中国人民政治协商会议共同纲领》的基础上，结合中国社会主义革命和建设的不同发展时期的要求，逐步开展民事立法。《共同纲领》第3条规定：“中华人民共和国必须取消帝国主义国家在中国的一切特权，没收官僚资本归人民的国家所有，有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民的土地所有制，保护国家的公共财产和合作社的财产，保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及私有财产,发展新民主主义的人民经济，稳步地变农业国为工业国。”为贯彻本条的原则规定，中华人民共和国建立初期制定了许多法律、法令，如《政务院关于没收战犯、汉奸、官僚资本家及反革命分子财产的指示》、《中华人民共和国土地改革法》、《新区农村债务纠纷处理办法》和《私营企业暂行条例》等。这些法令的公布和实施,使官僚资产阶级财产归于国家所有，使封建地主阶级的土地归于农民所有，从而肃清了半殖民地、半封建的财产关系，而且使有利于国计民生的私人资本主义工商业在国营经济领导下得到了恢复和发展,在不到3年时间扭转了国民党统治时期财政经济极端混乱的局面，有效地制止了通货膨胀，稳定了物价，社会生产和人民生活所必需的物质资料得到了供应，解放了生产力，为有计划地发展国民经济和进一步对私有制进行社会主义改造准备了条件。

4.21953年以后，中国进入了有计划的经济建设时期，并开始进行对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造。在工商业方面，国家公布了《公私合营工业企业暂行条例》、《关于在公私合营企业中推行定息办法的规定》以及《关于目前工商业和手工业的社会主义改造中若干事项的决定》等一系列法令和单行条例，并通过委托加工、计划订货、统购包销、委托经销代销等合同形式，把资本主义工商业的经济活动纳入国家计划的轨道。在农业方面，国家公布了《农业生产合作社示范章程》、《高级农业生产合作社示范章程》等。根据这些法令、规章，国家通过国家资本主义的方式对资本主义工商企业进行了和平改造，并使个体农业和个体手工业走上了社会主义合作化的道路。1956年生产资料所有制的社会主义改造基本完成以后，在中国奠定了由全民所有制和劳动群众集体所有制构成的社会主义经济制度的基础。

4.3为了调整企、事业单位间，企、事业单位与公民间，公民相互之间在经济协作方面的各种关系，中华人民共和国建立以来，陆续制定了调整物资的买卖和购销，加工订货，基本建设工程承揽，财产租赁和房屋租赁，银行信贷和储蓄，铁路、公路、水路、航空等货运和客运，仓库保管，信托行纪，财产保险和人身保险等经济关系的合同法律规范（见合同）；还制定了关于保护智力成果的著作权、发现权、发明权、专利权的有关法律、法规以及保护工商企业商标权等单行条例。中国共产党十一届三中全会以来，国家把经济建设作为工作重点。为适应新形势的需要，制定和公布了许多关于不同经济成分的经济组织形式和法律地位、关于它们对于财产的所有和管理的权限、关于经济组织间开展多种形式互助协作方面的权利和义务、关于发展先进的科学管理和生产技术等方面的法律、法规。法学界也有人认为，这些法律、法规不完全属于民法，其中有的应属于经济法范畴。

4.4中华人民共和国的民法建立在生产资料的社会主义公有制的基础上，具有鲜明的社会主义本质。它的指导原则主要是：社会主义的公共财产神圣不可侵犯，保护和巩固生产资料的社会主义公有制；正确贯彻计划经济为主、市场调节为辅的原则；兼顾国家、集体和个人利益，全面提高社会生产经济效益的原则；当事人权利义务一律平等的原则。

古代到现在各国比较重要的成文法典

最著名的早期法典是古巴比伦的《汉穆拉比法典》，诞生于公元前18世纪，原碑现藏巴黎罗浮宫。比汉穆拉比更早的现存法典还有制定于公元前2400年左右、在埃卜拉城（在叙利亚）发现的古档案中的泥版。

欧洲现在的民法体制可以追溯到公元前5世纪罗马人的早期法典《十二铜表法》，而罗马法最著名和最有影响力的法典是公元6世纪的查士丁尼法典。可是这两部法典都有局限性：《十二铜表法》只概括了基本法律原则，而实际执行的法律则是由法官从这些原则上推断出来；查实丁尼法典虽然在后世影响巨大，但在当时只在东罗马有效执行，在西罗马没有发展成法律传统。随着东罗马帝国的衰败，这一传统在欧洲也失去了影响力。欧洲近代的编纂运动始于十五世纪以后，随着民族国家的崛起，欧陆国家开始把发展独立法制视为主权的象征。到了十九世纪上半叶，几部重要的欧陆法典相继问世，包括《拿破仑法典》即法国民法典，《民事诉讼法典》、《商法典》、《刑事诉讼法典》、《刑法典》，《德国民法典》和《瑞士民法典》

在东方，中国的近代法典的源头是公元七世纪的唐律，其后各朝基本循唐制，而法典最终发展到清朝的大清律例，成为全面、完整，囊括现代刑法和民法的法典。直到近代，中国周边国家的法律制度大多受中国法典影响。日本是最早编纂西方式法典的亚洲国家。在明治维新过程中，日本推行了以德国民法为模范的《日本民法典》。辛亥革命前后，受西方法学影响，中国开始改革法律体制，编纂了《大清民律草案》和《中华民国民法》，并从此逐渐发展为大陆法系或社会主义法系国家。

取自：

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《汉谟拉比法典》是古巴比伦第六代国王汉谟拉比（前1792年 - 前1750年在位）颁布的一部法律，被认为是世界上最早的一部比较系统的法典，产生于3800年前。法典全文用楔形文字铭刻，除序言和结语外，共有条文282条。包括诉讼手续、损害赔偿、租佃关系、债权债务、财产继承、对奴隶的处罚等。

1901年在伊朗发现，为一个黑色的玄武岩圆柱，现存法国巴黎卢浮宫博物馆。圆柱上端有汉谟拉比从太阳神沙马什手中接过权杖的浮雕。

汉谟拉比法典将人分为三种等级：

有公民权的自由民

无公民权的自由民

奴隶

王室奴隶

自由民所属奴隶

公民私人奴隶

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十二铜表法，是古罗马在约前450年制定的法律，因为据说刻在12块铜牌（也有说是着色的木牌）上，故而得名。

公元前454年，罗马元老院被迫承认人民大会制定法典的决议，设置法典编纂委员10人，并派人赴希腊考察法制，至公元前451年制定法律十表，第二年又补充二表。这就是著名的《十二表法》。因各表系由青铜铸成，故习惯上称作《十二铜表法》。这是古罗马第一部成文法典。公元前390年，高卢人入侵罗马，在战火中铜表全部被毁，原文散佚，现在只能从其他古代著作中略见梗概。

十二铜表法的内容分别为：传唤、审判、求偿、家父权、继承及监护、所有权及占有、房屋及土地、私犯、公法、宗教法、前五表之补充、后五表之补充等十二篇。十二铜表法颁布之后，就成为共和时期罗马法律的主要渊源。该法典对于贵族的权力作了一些限制。

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《民法大全》（Corpus Iuris Civilis），又称《查士丁尼法典》或《国法大全》，东罗马帝国皇帝查士丁尼一世下令编纂的一部汇编式法典，是罗马法的集大成者。

该法典由四部分组成，分别为法典，学说汇纂，法学阶梯以及新律。最后完成于公元530年左右。法典内容为东罗马帝国时期的皇帝敕令，以及权威的法学家对于法律的解释，还有给法律学生当作法学的入门教材等。

在整个编纂工程完成之后，任何对于《民法大全》的评论或者其他立法都被禁止。该法奠定了后世法学尤其是大陆法系民法典的基础，是法学研究者研究民法学不可或缺的重要文献资料之一。

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法国民法典（Code civil des Français），又称拿破仑法典，是法国民法的法源中最重要的一部法律。1804年的《法国民法典》曾名为《拿破仑法典》，但1870年以后，人们一直称之为《民法典》。

该法典是根据法国政治家拿破仑的命令，由特龙谢(Tronchet)、马尔维尔(Malleville)、普雷阿梅纳(Bigot de Préameneu)、及波塔利斯(Portalis)等四人起草，于1804年3月21日正式公布为《法国民法典》。又被后人称为《拿破仑法典》。

法国民法典采用了“优士丁尼法学阶梯”的结构体系，除序章外，有3编2281条。3编的名称分别为“人”、“财产及所有权的各种形态”及“所有权取得的各种方式”。

该法典基于个人主义思想和自由平等的观念，是近代民法典的典范。其核心为所有权的绝对化、契约自由及过失责任等三项原则。但是，随着19世纪末到20世纪资本主义的发展变化，该法典的原理也被判例和学说加以大幅的修正，也进行过部分的改正以及特别法的制定。

法国民法典与德国民法典是大陆法系的两大支柱和源流。对后世的《日本民法典》、《中华民国民法》等都有着很大的影响。

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德国民法典是德意志帝国于1900年1月1日施行的民法法典，全称为Bürgerliches Gesetzbuch（简称BGB），是大陆法系中最重要的民法典之一。法典共有五编，分别为总则（Allgemeiner Teil）、债务关系法（Recht der Schuldverhältnisse）、物权法（Sachenrecht）、家族法（Familienrecht）和继承法（Erbrecht）。该法典不同于法国民法典之处在于，将规定债权关系的条文移至物权法之前，反映了新型的债权法理念。该法典对于同时期制定的日本民法典也有着深远的影响。

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《大清律例》（1646年—1971年）原名《大清律》（满语:， Daicing gurun-i fafun-i bithe kooli）是大清帝国的法典，草创于顺治三年五月，以《大明律》为基本，再加以修饰。前后经历过康熙、雍正、乾隆三朝修订后才定型。及后《大清律例》一直都在清朝版图内奉行，直到中华民国成立，《民国宪法》推行为止。不过，部分《大清律例》的条例在清朝灭亡后依然继续在香港通用。这奇特的现象是由于香港被割让与英国之后，基于香港跟随英国奉行习惯法，使部分法例在没有其他法例可供参考的情况下继续成为唯一的参考对象。直到1971年，最后一条有关婚姻习俗的法律被香港的成文法取代之后，《大清律例》的历史使命终于完成，但在1971年前依《大清律例》订立的妾侍仍然在世，她们、她们的子女与后代仍然有承继权（但承继权分摊比例少于妻子），仍然受到主权移交后的香港法律按《大清律例》给予承认。从1646年到1971年，总共经历过325年。

根据《大清律例》开首的《世祖章皇帝御制大清律原序》所记载，在清朝入关以后，由于“中夏人民既众，情伪多端，每遇奏谳，轻重出入颇烦”，所以清世祖敕纂，召集司法官员在朝廷上商议，对哈纳等校订，并以《大明律》作参考，多番修订之后才得以成书付梓刊布，并命名为《大清律》。《大清律》全三十卷，十册（1函），律文458条。首冠世祖御制序，继载刚林疏，吴达海疏，对哈纳疏，《大清律总目》。总目之后是顺治二年奏定的《大清律附》。

《大清律》的特点是“集解附例”，希望透过各种案例作参考，使官吏能够作为量刑的依归。

顺治律颁行后，惟于律外增修条例，而于律文未尝更易。康熙九年，刑部尚书对哈纳等以旧律内参差遗漏，请详酌校正，奉旨依议，遂有康熙九年校订刻本传世。

至康熙十八年，由于发现后立之新法与原有之旧法有所冲突，所以康熙著九卿詹事科道会同，又再作修订，但直到康熙驾崩时，修订还未完成。于是继任的清世宗雍正下令官员继续完成修订，“务期求造律之意，轻重有权，尽谳狱之情，宽严得体”。从雍正元年八月开始，到三年八月完成，并于九月初九刊行。此为雍正五年刻本。

到乾隆三十三年五月，律例再作大幅修订，这些订正增删改并，合计有1456条之多。

于光绪三十四年修订，宣统二年版，又名《大清现行刑律》。宣统律共有389条，并连同附例1327条。

自从香港被割让与英国之后，英国一直奉行习惯法。查理·义律（Charles Elliot）于1841年登陆香港岛后宣布华人仍依当地习惯治理。所以，在当时的香港出现了一种怪现象：同样的谋杀罪，若罪犯为欧洲人，则按照当时的英国法律会被判处缳首死刑，但若罪犯是华人的话，就会被杀头。即使在清朝覆灭后60年，原来香港通行的《大清律例》在华人社会当中依然通行。在1970年代，香港政府开始着手将所有参照《大清律例》的案例重新编写成为成文法。与此同时，亦利用合适的法例来取代过时的旧法。例如：1971年颁布的《婚姻法》就结束了香港男性借《大清律例》为挡箭牌而为自己纳妾及休妻。

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日本民法典是在日本国内施行的主要民法规章。现行日本民法典自1898年（明治31年）开始施行，由日本民法学家梅谦次郎，富井政章，穗积陈重等三人起草而成。共分为总则，物权，债权，亲族和继承五编，共有1044条。

日本民法典最初的版本是由法国巴黎大学教授博瓦索纳德以法国民法典为基础起草的财产法部分（被称为“博瓦索纳德草案”）与日本人起草的家族法部分构成。该草案于1890年（明治23年）公布，即“旧民法”，基本结构与法国民法典相近。后来，由于该法典的家族法部分与日本传统的家族制度形成了很大的冲突，遭到了国内学者的极大反对，并引起了一场法典论战。结果是，旧民法并未得到施行，日本政府起用上述三位日本民法学者起草新的民法典。这部新的民法典于1898年开始施行至今，又被称为“明治民法”。

日本民法典属于大陆法系的法律，受到了法国民法典和同时期起草的德国民法典的影响，也对此后东亚地区的民法典编纂带来了深远的影响。《大清民律草案》，《中华民国民法》，《韩国民法典》等法典在编纂过程中都有日本民法学者参与，带有明显的日本民法典的痕迹。

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中国历史上第一次尝试编纂现代意义上的民法典是哪一部？

中国历史上第一次尝试编纂现代意义上的民法典是大清民律草案。

1907后(光绪三十三年)民政部奏请编定民律，宪政编查馆也请修订，于是，清政府派沈家本、俞廉三等为修订法律大臣，并聘请日本法学家志田钾太郎、松冈义正担任总则、物权、债权三编的起草，其余两编亲属、继承由修订法律馆会同礼学馆起草，具体由朱献文、高种和分任起草。

扩展资料：

大清民律草案全部草案于1911年9月完成，即所谓《大清民律草案》。共五编。

第一编总则，分八章三百二十三条，即：法例、人、法人、物、法律行为、期间及期日、时效、权利之行使及担保；

第二编债权，分八章六百五十四条，即：通则、契约、广告、发行指示证券、发行无记名证券、管理事务、不当得利、侵权行为；

第三编物权，分七章三百三十九条，即：通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、担保物权、占有；

第四编亲属，分七章一百四十三条，即：通则、家制、婚姻、亲子、监护、亲属层、扶养之义务；

第五编继承，分六章一百一十条，即：通则、继承、遗嘱、特留财产、无人承认之继承、债权人或受遗人之权利。

五编总计三十三章，一千五百六十九条。草案前三编是以德国、瑞士、日本的民法为典范，后两编沿袭中国旧律有关内容。但未及公布，清政府就被推翻了。为后来的北洋政府和国民党政府制定民法提供了借鉴和参考资料。

中国从清末到现在的法律的主要变化过程是什么？

清末法律制度

第十一章 清末法律制度

第一部分 重点与难点

一、清末修律的主要特点

1840年鸦片战争以后，统治者在内外各种压力之下，于20世纪初的十年间，逐渐对原有的法律制度进行了不同程度上的修改与变革。我们一般把这一时期的法律改革活动称为清末修律。它的主要特点有：

1、在立法指导思想上，清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”的方针。因此，借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的封建制度内容，即成为统治者变法修律的基本宗旨。

2、在内容上，清末修订的法律表现出封建专制主义传统与西方资本主义法学最新成果的奇怪混合。一方面，坚持君主专制体制及封建伦理纲常“不可率行改变”，在新修新订的法律中继续保持肯定和维护专制统治的传统；另一方面，又标榜“吸引世界大同各国之良规、兼采近世最新之学说”，大量引用西方法律理论、原则、制度和法律术语，使得保守落后的封建法律内容与先进的近现代法律形式同时显现在这些新的法律法规之中。

3、在法典编纂形式上，清末修律改变了传统的“诸法合体”形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别与不同，分别制定、颁行或起草了宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。

4、它是统治者为维护其摇摇欲坠的反动统治，在保持君主专制政体的前提下进行的，因而既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。

二、《大清现行刑律》与《大清新刑律》

清末变法活动中，刑法领域中的明显变革成果是《大清现行刑律》与《大清新刑律》的制定。《大清现行刑律》是清政府于1910年5月15日颁行的一部过渡性法典；《大清新刑律》是清政府于1911年1月25日公布的一部专门刑法典，也是中国历史上第一部近现代意义上的专门刑法典。它同《大清现行刑律》相比较，有以下几方面的变动：

（一）指导思想

颁布《大清现行刑律》的目的是以它作为《大清新刑律》制定完成之前的一部过渡性法典，其内容秉承旧律体例。而《大清新刑律》则借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的封建制度的内容。

（二）内容和形式

其一，抛弃旧律“诸法合体”的编纂形式，以罪名和刑罚等条文作为唯一内容，成为一部纯粹的专门刑法典。其二，体例上抛弃了旧律的结构形式，将整部法典分为总则和分则二部分。其三，确定新的刑罚制度，分主刑和从刑两类。其四，采用近代西方资产阶级的刑法原则和刑法学的通用术语。如近代的罪刑法定主义原则和法律面前人人平等原则及缓刑、假释、正当防卫等制度和术语。

（三）从单纯形式和技术角度上看

《大清新刑律》与《大清现行刑律》在结构、体例及表现形式上均有很大不同，前者属于近现代意义上的新式刑法典。

尽管两者有不尽相同之处，但《大清新刑律》对传统的旧律并没有做实质性的修改，特别是附录《暂行章程》依然存在于法典之中，所以与《大清现行刑律》一样，都保持着旧律维护专制制度和封建伦理的传统。

三、清末变法修律的主要影响

清末的大规模修律活动，虽然在主观上讲是一种被动的、被迫进行的立法活动，修律本身也存在根本的缺陷和局限性，但在客观上产生了显著的影响，在中国近代法制发展史上占有重要地位。

（一）清末修律标志着延续几千年的中华法系开始解体。

随着修律过程中一系列新的法典法规的出现，中国封建法律制度的传统格局开始被打破。不仅传统的“诸法合体”形式被抛弃，而且中华法系“依伦理而轻重其刑”的特点也受到极大的冲击。中国传统法制开始转变成形式和内容上都有显著特点的半殖民地半封建法制。

（二）清末变法修律为中国法律的近代化奠定了初步基础。

通过清末大规模的立法、参照西方资产阶级法律体系和法律原则建立起来的一整套法律制度和司法体制，对其后民国政府法律制度的形成与发展提供了条件。

（三）清末变法修律在一定程度上引进和传播了西方近现代的法律学说和法律制度。

清末修律在中国历史上第一次全面系统地向国内介绍和传播了西方法律学说和资本主义法律制度，使得近现代法律知识在中国得到一定程度的普及，促进了一部分中国人的法治观念的萌发。

（四）清末变法修律在客观上有助于推动中国资本主义经济的发展和教育制度的近代化。

第二部分 法典

一、《大清新刑律》

沈家本主持制定，由日本法学家冈田朝太郎等起草，于1911年1月25日颁布。计总则十七章，分则三十六章，共411条，并附有暂行章程五条。是中国上第一部近代意义上的专门刑法典，采取了资产阶级的刑法体例和原则。

在体例上，分总则和分则两部分，刑名分主刑（包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金）和从刑（包括褫夺公权、没收）两类。在刑法原则上，采取了资产阶级的“罪刑法定”的原则；同时采用资产阶级通用的制度和术语，如缓刑、假释等。此外，还根据形势变化设置了新罪名。《大清新刑律》的正文具有鲜明的资本主义色彩，但附录的暂行章程却反映了浓厚的封建性。

二、《大清民律草案》

这是旧中国起草的第一部半殖民地半封建的民法典，但由于清政府很快被推翻而未及颁布。共五编（总则、债权、物权、亲属、继承）、三十七章，1569条。总则、债权、物权三编由日本法学家志田钾太郎、松冈义正起草，采用德国、瑞士、日本等资本主义国家的民法原则。亲属和继承两编由修订法律馆会同礼学馆起草，沿袭中国封建制法律的原则。

第三部分 历史人物

沈家本

(1840—1913) 清末著名法学家。字子敦，别号寄簃，浙江归安（今浙江吴兴）人。光绪九年（1883）考取进士，留任刑部。后历任直隶司主稿、奉天司正主稿兼秋审处坐办、律例馆帮办提调、知府、刑部侍郎、修订法律大臣、大理院正卿、法部侍郎、管理京师法律学堂事务大臣、资政院副总裁、袁世凯内阁司法大臣等职。由于长期主管司法工作，对中国历代法典和刑狱档案较为了解，明晰中国法律的发展变化和得失所在。他接受了资产阶级法律思想的影响，并成为当时中国积极引进资本主义法律思想的代表人物。光绪二十八年，他和伍廷芳受命主持修订法律，总领修订法律馆。在担任修订法律馆大臣时，先后制定了《大清现行刑律》、《大清新刑律》、《大清民律草案》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》、《法院编制法》等具有资本主义性质的法律法规。

沈家本的法律思想主要有：

（1）他强调治国必以法，极力实行资产阶级法治主义。认为法随时变，要汇通中外，而且法要统一、平等，反对刑有等级，主张执法公平。

（2）提出“有其法者，尤贵有其人”。他深深懂得，有了好的法律，还要有好的执法之人。因此，他建议设立律博士教习法律，使国家的各级官吏和全体人民皆能知法。同时积极筹办法律学堂，培育新一代法律人才。

（3）他赞扬西方的司法独立制度，认为这是“宪政之始基”。为此，他考古今中外先例，制定《法院编制法》，明确规定行政官及检察官不得干涉法官的审判活动。

（4） 明确提出法是“辅教之不足”的一种手段。立法、司法离不开道德教化，只有注重道德教化，作到情法两尽，法律才能发挥它的社会作用。主张对刑法“改重为轻”，奏请废掉凌迟、枭首、戮尸、刺字等酷刑。

（5）主张变法，认为当时清政府已处于内外交困的境地，无法固守祖宗成法而不变，要达到民富国强，必须“参考古今，博稽中外”，对法律进行修改。

（6） 他在《刑事民事诉讼法》中，确认了资产阶级的罪刑法定原则，还规定了“审判公开”、“陪审制度”、“律师制度”等诉讼制度。沈家本的修律工作和法律主张，为改变固有封建法制和引进资产阶级法律思想和原则作出了贡献。（图片：大百科彩页525页）

伍廷芳

（1842—1922）中国近代改革法制的代表人物之一。字文爵，好秩庸。广东新会人。1874年自费留学英国林肯法学院，期满后回香港担任律师，后受聘为香港法官兼立法局议员。1882年入李鸿章幕府。1896年清政府任命其为驻美国、西班牙、秘鲁公使。1902年回国，先后任修订法律大臣、会办商务大臣、外务部右侍郎、刑部右侍郎等。辛亥革命后，宣布赞成共和，与陈其美等发起组织“共和统一会”。南京临时政府成立后，任司法总长。1916年任段祺瑞内阁外交总长。1917年，参加孙中山领导的护法运动，任护法军政府外交部长等职。伍廷芳鉴于封建专制制度所造成的社会危机和对人民的极端迫害，曾与沈家本共同担任清末修律任务。在清朝顽固势力的禁锢下，他从改良主义立场转向维护民主共和的体制。他强调国民享有平等权和自由权；反对平均主义；认为自由也以法律赋予为限，以守法为前提；强调改良司法，一要司法独立，二要文明审判，为此呼吁加强对司法人员的培养。

薛允升

（1820—1901）清末律学家。字玄阶，又字光猷。陕西长安（今陕西西安）人。进士出身，历任山西按察使、山东布政使、署漕运总督、刑部右侍郎、刑部尚书等职。主要著作有《读例存疑》、《汉律辑存》、《唐明律合编》、《薛大司寇遗集》。主要思想反映在其律学成就中，主要有：（1）探讨律例之学。他总结三十余年司法经验，探讨现行律例及演变，疏证清律中的罪名。主张立法应详慎周密，整齐划一，轻重得当，且应根据历史条件并参酌实际情况的差异决定宽严。（2）以唐律为标准，检讨明律和清律。在《唐明律合编》中，以唐律为准，比较唐明律异同、增减、得失，意在批评清律。

第四部分 案例

苏报案

此案发生在1903年。光绪22年（公元1896年），胡璋创办《苏报》并在上海日本领事馆注册。1899年转由湖南衡山人陈范承办，其主张随潮流日渐激进。1903年5月1日，苏报刊载了邹容的《革命军》自序和章炳麟所著的《客帝篇》，公开倡导革命，排斥满人。5月14日，苏报又在新书介绍栏目中宣传《革命军》，指出：《革命军》宗旨，专在驱除满族，光复中国。清廷震怒，谕令两江总督魏光焘查办。在上海租界当局的协助下，于6月底逮捕了章炳麟，不久，邹容投案。清廷乃派知府孙建臣及上海县令汪瑶庭，延外籍律师控章炳麟、邹容污蔑皇帝，为“大逆不道”。在租界会审公廨起诉。清廷与属民兴讼，为史上所无。在会审中，章炳麟说：“今年二月康有为著书反对革命，袒护满人，故我做书驳之。——所指载小矿四字触犯清帝圣讳一语，我只知清帝乃满人，不知所谓圣讳。小矿两字，本作类字或作小孩不解”。邹容则以愤恨满人专制，而著《革命军》，没有任何过错反诘。上海县请求将章、邹照律治罪，当堂处决，或为永远监禁。时民气激昂，上海领事团对此判决也持异议，乃移北京交涉。清廷深恐此案持久无功，遂与外国侵略者妥协，在光绪三十年（公元1904年）四月八日，由会审公廨非法宣判章炳麟监禁三年，邹容二年。这起震惊中外的讼案，以苏报被查封，革命者被监禁告终。反映出内外反动势力勾结，共同绞杀革命的特征。

天津教案

清末著名教案之一。同治九年（1870）四月，天津发生多起以妖术迷拐人口案，案犯供称迷药来源于教民王三。于是民间便传说天主教堂派人迷拐小孩，挖眼剖心以作药用，更传义冢内尸骸暴露者为教堂所弃，一时群情激愤。五月二十三日，五口通商大臣崇厚及天津道周家勋会同法国领事丰大业审讯案犯。天津市民闻讯后围观并与教堂人员发生冲突。崇厚派人弹压无效，法国领事丰大业责骂崇厚并向崇厚开枪恫吓。出城弹压民众的官兵在回来的道上与丰大业等相遇，丰大业枪击官兵。围观的民众愤而将丰大业打死并鸣锣集众，烧毁教堂等，并杀伤教民等数十人，误杀俄商人三名。案发后，清政府极为重视善后处理，遂派直隶总督曾国藩与崇厚会同办理此案。不久，曾国藩调任两江总督，李鸿章接任直隶总督，与曾国藩协办此案。最后，滋事人二十名被处以死刑，其他二十余人发配。清政府出资二十一万两银子修建教堂，赔偿死亡英法俄国人殡葬银二十五万两。崇厚前往法国将此案办理结果照会法外交部。

中华法系的解体与中国现代法律制度的初步形成

中华法系的解体与中国现代法律制度的建立，从其过程来分析，实质上是一个问题的两个方面，是破与立

的关系。中华法系的解体，是旧的法律体系被冲破的过程，是外受帝国主义侵略，内受民主革命冲击的结果；

中国现代法律制度的形成，是在学习西方资产阶级先进法律制度的基础上，建立新的法律体系的过程。中国现

代的法律制度的形成，具体来讲，是以属于大陆法系的德国、日本法律为蓝本，作了本土化改造的结果。

一、中华法系的衰落与西方法律思想在中国的传播

中华法系的解体实源于清末的新政。1901年，清政府宣布实行“新政”。1906年又宣布实行“预备立宪”

，并从1902年起，按照西方资产阶级的法律原则和体系修订各种法律。清政府的这一举动，是当时政治经济发

展的必然反映，同时，也是受到西方资本主义政治法律学说影响的结果。清末的修律和立法活动，最终打破了

中国封建法律的传统体系，奠定了中国现代法律制度的基础。

1.中华法系与大陆法系

“法系”一词，首先由日本法学家穗积陈重提出，此后，为中西方学者普遍接受和应用。由于对法系划分

标准理解上的差异，各国学者对法系的划分不尽相同。历史上出现过三分法、五分法、七分法等多种划分方法

。虽然在现代社会，中华法系已不复存在，但其以悠久的历史传统和鲜明的个性特点，曾经在世界法律发展史

上占有一席之地。

对于中华法系的概念，学者们也有不同认识，有过不同的表述。80年代，国内法学界比较普遍的看法是：

“中国的封建法律由战国至清经过二千多年的发展，形成了沿革清晰、特点鲜明的法律体系，被世界上推崇为

五大法系之一——中华法系”。（注：《中国大百科全书·法学》，北京：中国大百科全书出版社1984年版，

第764页。）进入90 年代以后，我国法学界对“中华法系”又提出了一些新看法，对概念的界定也更为准确。

一种表述为，中华法系“是指一个发源于夏，解体于清，以唐律为代表，以礼法结合为根本特征，其影响及于

东亚诸国的法律体系”。（注：张中秋、金眉：“中华法系封闭性释证”，《南京大学学报》（南京）1991年

第3期。 ）另一种表述为：“所谓中华法系（又称中国法系），是指中国古代产生的以礼法结合为基本特点的

中国封建社会的法律制度，以及受其影响而制定的日本、朝鲜、越南等国封建法律的总称”。（注：张耀明：

“略论中华法系的解体”，《中南政法学院学报》（武汉）1991年第3期。）这两种表述虽有差别， 但基本含

义是一致的，可以说抓住了中华法系的礼法结合这一基本特征。中华法系曾以其独特性立于世界法系之林，是

世界上具有代表性的法系之一。

大陆法系（continental law system ）， 又称民法法系（civillaw system）、罗马—日耳曼法系或成

文法法系。在西方法学著作中多称民法法系，中国法学著作中惯称大陆法系。指包括欧洲大陆大部分国家从19

世纪初以罗马法为基础建立起来的，以1804年《法国民法典》为代表的法律制度，以及其他国家或地区仿效这

种制度而建立的法律制度。它是西方国家中与英美体系并列的渊源久远和影响较大的法系。

中华法系在清末终于走到了历史的尽头，这主要是国内民主革命斗争和西方现代法律思想冲击的结果。民

主革命斗争打击和削弱了封建势力，为现代法律的传播扫除了障碍。西方现代法律思想及制度以各种方式进入

中国的政治法律领域，直接导致了中华法系的解体。

2.西方法律思想在中国的传播

中华法系解体前，西方法律思想在中国的传播主要集中在戊戌变法、晚清新政两个时间段，通过帝国主义

的强行渗透，中国学者的翻译介绍，以及外国学者的积极倡导等途径而实现的。龚自珍、魏源、林则徐时期，

虽然提出了“师夷长技”的口号，但还只是泛泛而谈，并不能具体提出学习西方文化哪方面的内容。王韬至郑

观应时代，随着出洋考察的人士和西方来华传教士的增多，资产阶级文化陆续传入中国，但还很少涉及西方的

政治法律思想和制度，而且在中国民众中也没有什么影响。同期开展的洋务运动，也更多地是“西艺”方面的

学习和引进。真正比较系统、公开地介绍、传播西方资产阶级法律思想的，是戊戌变法时期的康有为、梁启超

、严复、谭嗣同等人。他们当时主要是号召与宣传向西方学习，同时在他们的著作中也具体指明了学习西方法

律制度的哪些方面。戊戌变法失败后，康、梁流亡国外，更多地接触到了西方资产阶级的政治法律思想，梁启

超后来为它的传播起了更大的作用。

若从翻译和介绍西方的政治法律制度来论，严复功莫大焉。严复到英国作了长期的学习，回国后，他先后

翻译了多本西方资产阶级思想家的名著，如赫胥黎的《天演论》、亚当·斯密的《原富》、H ·斯宾塞的《群

学肄言》、孟德斯鸠的《法意》等，比较系统地介绍了西方资产阶级的法学、社会学、政治学、哲学著作，从

而大大扩展了戊戌变法运动在传播西方资产阶级法律思想方面所起的作用。

新政时期，清末法学家沈家本，在介绍西方法律制度、思想，指导立法实践方面，作出了突出贡献。由于

修订法律的要求，沈家本组织人员，集中翻译了大批的西方法律制度，并主持修订法律馆，网罗人才，译介和

研究东西各国法律，整理中国法律旧籍。据沈氏光绪三十三年（公元1907年）五月十八日奏称，修订法律馆自

光绪三十年（公元1904年）四月初一日开馆至当日，已先后译成法兰西刑法、德意志刑法、俄罗斯刑法等26种

。已译未完的有德意志民法、德意志旧民事诉讼法等10种（注：《清末筹备立宪档案史料》下册，转引自梁治

平：“沈家本与中国法制”，《文史知识》（北京）1990年第12期。）。从沈家本所列举的各国法律及法律学

论著的范围来看，几乎涵盖了当时各主要发达资本主义国家。若从所介绍法律的性质来看，既有属于英美法系

的，又有属于大陆法系的。这从一定程度上反映了沈家本等修律者认真学习西方法律制度的决心和初衷。此外

，一些外国学者，如美国学者丁韪良，日本法学家冈田朝太郎等，也积极倡导、宣传西方的政治法律制度。

二、中华法系的解体与中国现代法律制度的初步形成

1.中华法系解体的原因

中华法系的解体，有着深刻的外部和内部原因，而直接原因，实源于晚清新政时期的修律。

导致中华法系解体的外部原因，是资本主义的侵略和西方法系的介入。从世界范围内看，资本主义的殖民

侵略，打破了纳入其势力范围内的殖民地、半殖民地国家法律制度的原状，各殖民地国家的法律中断了自己的

发展之路，改为继受宗主国所属的法系，如印度法系、伊斯兰法系就在外国武力的打击下和政治干预下衰落下

去了。原属于中华法系的日本，自1853年美国军舰闯入后，结束了锁国时代，开始走上维新自强之路，努力向

西方学习，不但学习西方的先进技术，而且引进了西方的政治法律制度。经过改革，日本法律脱离了中华法系

，纳入了大陆法系的体系之下。中华法系解体的内部原因，主要是社会经济结构的变化和民主革命运动的兴起

。张耀明先生在《略论中华法系的解体》一文中指出，鸦片战争后，“中国封闭式的自然经济结构在以武力为

后盾的西方殖民地贸易和经济侵略的冲击下迅速分解，继续适用旧律出现了许多弊端和困难，新的情况需要新

的法律来调整新的社会关系，这就宣判了旧的立法宗旨和立法形式的死刑”。

迫使清政府修律的原因有三：第一，国内资产阶级的经济力量有所增长，要求分享政治权力。《马关条约

》签订后，清政府为了解决财政危机，放宽了民间设厂的限制。从1895年到1900年的短短6年中， 国内商人、

地主就创办了厂矿企业104家，资本总额达2302万元。 （注：《现代中国史稿》下册，北京：人民出版社1976

年版，第947页。 ）《辛丑条约》订立后，帝国主义逐渐把中国变成了他们的原料产地，向中国加大了资本输

出。各帝国主义国家纷纷在华修筑铁路、开采矿产、兴办工厂、设立银行，并出现了许多华洋合股的工矿企业

。国内资产阶级力量增长了，就要求有一个符合自己阶级利益的政权。他们不仅要求政治上的改革，而且要求

法律上的改革。第二，洋华民间纠纷增多，法律需要作一些调整。由于中国民族工商业的发展和帝国主义经济

势力的加强，国内贸易日见频繁。在中国商民之间，关于钱债、房屋、契约以及索欠、赔偿等民事案件大量发

生。尤其是华洋讼案日益增多，外国人因为我国的审判与他们不同，经常抱有歧视态度，而我国商人因不熟悉

外国法制，往往怀疑偏袒外商，内心十分不满，故“每因寻常细故，酿成交涉问题”。（注：“奏编纂诉讼法

请颁行理由”，《档、法、律例60号》。）第三，为了废除领事裁判权，必须修改法律。帝国主义国家早在入

侵之初，就借口中国法律残酷和审判不文明，强行取得领事裁判权，使外国侨民不受中国法律管辖。这种领事

裁判权的规定，首先出现于《中英五口通商章程》第13款。接着，在《中美望厦条约》第21款，作了更明确的

规定。后来。这种权限越来越大，不仅涉及外国人的民刑诉讼等案件，均归各国领事自行处理，就是逃匿外人

住所的中国犯人或受雇于外人的华民犯罪时，亦须先通知各国领事，征得其同意，方可拘捕。在20世纪初，享

受这种领事裁判权的西方国家竟有15国之多。中国要废除领事裁判权，必须修改法律。光绪二十六年（公元19

00年）以后，英、日、美、葡诸国在与中国续订的商约里，应允待中国律例与东西各国改同一律时，即放弃其

在华的领事裁判权。在《辛丑条约》之后，清政府与各国重订的商约，如1902年的《中英条约》，1903年的《

中美条约》，1903年的《中日条约》，1904年的《中葡条约》，均有关于这方面的规定。以中英条约第12款为

例，其规定：“中国深欲整顿中国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举，一俟查明

中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权（即领事裁判权）。”（注：孙

鸣楼：《领事裁判权问题》，转引自潘念之主编：《中国近代法律思想史》（上），上海：上海社会科学院出

版社1992年版，第241页。）因此，清廷的这次变法， 在一开始就有了一种急功近利的政治色彩。

2.中华法系的解体与现代法律制度的建立

1902年5月，晚清政府命伍廷芳会同沈家本， 共同修订法律制度：“现在通商交涉事益烦多，著派沈家本

、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。

俟修定呈览，候旨颁行。”（注：《光绪朝东华录》，北京：中华书局1958年版，第4601—4602页。）

1902年沈家本受命为修订法律大臣，标志着清末大规模修律的开始。但清末修律的序幕，早在多年以前就

拉开了。在沈家本修律之前，薛允升、刘坤一、张之洞等人，都对《大清律例》提出过具体批评和修改意见。

修律过程中，在如何对待中国旧律，如何采用外国新法，法律与礼教应该分离还是必须结合等问题上，清

政府内部出现了分歧，导致了以沈家本为代表的法治派（主张法治与礼教分离）与以张之洞、劳乃宣为代表的

礼教派（主张法治与礼教结合）之间的激烈斗争。

主持清末修订法律工作的沈家本，坚持“会通中外”的修律宗旨。他认为，在修改法律中应当博采众议，

中外兼取，并考虑到法制的沿革。在修订法律过程中，应当学习西法，要以“模范列强为宗旨”。在学习中，

必须“思其精神之所在，无徒于程式仪表以求之”。学习西法，应当吸取其精华，抛弃其糟粕。更要“体查中

国情形，斟酌编辑，方能融会贯通，一无捍格”（注：“奏请派修订法律大员折”，《光绪朝东华录》，北京

：中华书局1958年版，第5766页。）。

在这种思想指导下，从1904年起，由沈家本主持开始修订《大清律例》，修订工作至1908年完成，定名为

《大清现行刑律》，分30门，计389条，附例1327条。 《大清现行刑律》是沈家本根据《大清律例》删改而成

的，它取消了传统律例吏、户、礼、兵、刑、工的分类方法，把旧律中的继承、分产、婚姻、田宅、钱债等民

事条款分出，以示民、刑有别。同时废除了凌迟、枭首、刺字等酷刑，并用罚金取代了旧律中的笞刑和杖刑。

由于《大清现行刑律》并没有触动封建法律的根本，所以颁行中没有遇到太大阻碍。法治派和礼教派争论的焦

点，主要集中在《大清新刑律草案》和《大清刑事民事诉讼法》的修订上。

《大清新刑律草案》是在修订法律大臣沈家本主持下，由日本法学博士冈田朝太郎等起草的，于1908年完

成草案，计有53章，387条。 此草案采用了资产阶级的刑法原则，主要依据最新颁布的德国刑法等法案而制定

的。假日本法学家之手，却以德国刑法为依据制定中国刑法，虽然有些令人费解，但却真实反映出了当时各国

之间法律制度的渊源关系，也就是说中、日两国学习借鉴了法国和德国的法律制度。日本的1889年宪法和1901

年的刑法修正草