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姜杰律师：洪道德诉陈光武诽谤案是个乌龙案

2016年3月22日中国政法大学刑事诉讼法教授洪道德诉陈光武律师诽谤罪一案达成协议,签订了《刑事和解协议书》， 协议书涉及双方权利义务的内容主要是下列几项（按照《刑事和解协议书》所列序号列明）：

一、陈光武承认构成诽谤罪，愿意认罪并真诚悔罪。具体确认了《洪道德教授无道无德》一文19项说法“存在侮辱或捏造”。

二、被告人陈光武公开在法制日报及陈光武个人博客、微博置顶30日赔礼道歉，道歉内容由法院于自诉人洪道德共同审定。

三、被告人陈光武赔偿自诉人洪道德人民币100万元。陈光武赔偿20万元，由案外八人筹集并赔偿80万元，自诉人洪道德同时又放弃了赔偿。

五、《刑事和解协议书》与人民法院《刑事调解书》同时生效。

六、本协议书生效后，自诉人洪道德撤回自诉。

同日，北京市海淀区法院作出（2015）海刑初字第1430号《刑事裁定书》，裁定准予洪道德撤诉。详见下图：

同时,北京市海淀区法院出具了（2015）海刑初字第1430号《刑事调解书》，确认了《刑事和解协议书》的第二、第六项内容：详见下图：

《刑事和解协议书》第三项内容是涉及赔偿的内容，该项内容存在的问题笔者在《法学教授与律师诽谤诉讼和解书羞辱了谁？》一文中已有评论，在此不再赘述。

法院裁定准予撤诉，法院不能再出具刑事调解书。

本案双方达成《刑事和解协议书》自行和解后申请撤诉，法院裁定准许撤诉，法院同时又制作调解书，两者冲突。

刑事诉讼法第二百零六条第一款规定“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。·····”

根据上述法律规定刑事自诉案件有三种结案方式：

一，法院调解。

法院调解则是以当事人不撤诉为前提，当事人达成的调解协议，法院根据调解协议制作调解书。调解书是具有法律强制力的司法文书。

如果自诉人撤回起诉，法院就失去了案件调解的基础，撤诉了法院还调解什么呢？

二，自行和解。

自行和解是当事人之间达成和解协议，自诉人撤回起诉，法院裁定准许撤诉。

三，撤回自诉。

自行撤诉是案件判决前自诉人撤回自诉，法院裁定准许撤诉。

与“自行和解”与“撤回自诉”一样，都需要自诉人撤诉，法院裁定准许撤诉。所不同的是前者是以双方达成和解为前提条件，后者是不以和解协议达成为条件，可能是自诉人觉得胜诉无望，有可能是自诉人尽释前嫌等各种和解以外的原因。

当事人自行和解后法院裁定准许自诉人撤诉，法院不应再出具《刑事调解书》。因为“法院调解”就不是“自行和解”，“自行”就没有体现。反之，法院调解结案，当事人就不能有超出法院调解书的和解内容，自诉人更不能撤诉，撤回自诉，那法院调解的基础就不存在了。

法院如果调解，不追究刑事责任应以放弃刑事追诉权利的形式体现在刑事调解书中，而不是撤诉。

调解协议书、道歉声明未经判决确认被告人有罪违反法律规定

海淀法院的《刑事调解书》第一项内容确定被告人陈光武向自诉人洪道德赔礼道歉，道歉内容由法院和自诉人洪道德共同审定。在经法院审定的陈光武的道歉声明中，笔者注意到有“本人承认自己的行为构成诽谤罪，愿意认罪并真诚悔罪”这样的内容，法院调解书和道歉声明实际共同确认了陈光武有罪。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”

海淀法院在没有判决的情况下，在刑事调解书中和其审定的陈光武律师的认道歉声明中，确认陈光武的认罪（构成诽谤罪），这违背了刑事诉讼法“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”原则。

现行《刑事诉讼法》第十二条“经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的规定，是1996年修改刑事诉讼法时确立的原则，它否定了1979年刑事诉讼法第一百零一条“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉”的规定（1996年修改取消了该条款），终结了作为诉方的检察院的定罪权。刑事诉讼法第十二条规定确立了只有法院可以判决形式确定有罪。法院不能以判决以外的方式（调解、和解）方式确定人有罪。

1979年的刑事诉讼法第一百零二条第一款还规定“免予起诉的决定，应当公开宣布，并且将免予起诉决定书交给被告人和他的所在单位。如果被告人在押，应当立即释放。”它意味着检察院公开宣布一个人有罪，（只是没有给予处罚）。

海淀法院在《刑事调解书》中直接确认了“被告人陈光武承认自己的行为构成诽谤罪，愿意认罪并且真诚悔罪”。根据《刑事调解书》确认的“道歉声明内容由法院和自诉人洪道德共同审定”，由北京市海淀区人民法院和自诉人洪道德（中国中国政法大学刑事诉讼法教授）共同审定的被告人陈光武的道歉声明，也确认了“本人承认自己的行为构成诽谤罪，愿意认罪并真诚悔罪”。

海淀法院通过《刑事调解书》把法院的判决定罪权给“否”了，这无疑是把球踢进了自家球门，因此本案是个“乌龙案”。

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附：相关法律、司法解释规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第十二条 未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

第二百零六条 第一款人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第二百零四条第三项规定的案件不适用调解。

第二百七十八条双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释

第二百七十一条　人民法院审理自诉案件，可以在查明事实、分清是非的基础上，根据自愿、合法的原则进行调解。调解达成协议的，应当制作刑事调解书，由审判人员和书记员署名，并加盖人民法院印章。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。调解没有达成协议，或者调解书签收前当事人反悔的，应当及时作出判决。

刑事诉讼法第二百零四条第三项规定的案件不适用调解。

第二百七十二条　判决宣告前，自诉案件的当事人可以自行和解，自诉人可以撤回自诉。

人民法院经审查，认为和解、撤回自诉确属自愿的，应当裁定准许；认为系被强迫、威吓等，并非出于自愿的，不予准许。

陈光武的律师事务所主任

陈光武 1952年生于山东省郯城县，汉族。中国当代知名刑事辩护律师。现任山东晨浩律师事务所主任，山东临沂仲裁委员会仲裁员。2008年入编《中国刑辨大律师》 。陈光武律师读初中时文化革命开始，学业中断，便随父学医。1972年参加山东生产建设兵团。1976年兵团撤销后留兵团所在的国营苍山农场子弟学校任教。1982年参加中央大学汉语言文学专业学习，1985年毕业。1983年自修法律，1986年通过山东大学自学考试法律专科毕业。同年，参加全国首届律师资格统一考试获律师资格，后续读中国人民大学法律系，获本科学历。1983年调山东广播电视大学临沂分校任教。先后从事哲学、逻辑学、文学、法学等学科的教学工作。

1983年开始从事兼职律师工作。1990年辞去电大教师工作，从事以刑事辩护为主的专职律师工作至今。

陈光武律师早年工作的山东省苍山县，是全国有名的大蒜之乡。1987年，在计划经济的模式下，县领导片面提倡、扶植大蒜的种植,盲目扩大种植面积，忽视了市场的调查和调控，从而导致蒜苔大量滞销。爆发了震惊全国的成百上千的农民冲击了县政府的苍山蒜苔事件。陈光武律师参加了数名被告人的辩护。庭审中，陈律师不仅为被告人提供了全面、深刻的辩护，而且指出县领导的官僚主义是导致事件发生的重要原因。此观点引起了广泛的社会关注。《人民日报》《大众日报》《农民报》《中国青年报》等报刊先后发表了评论，指出官僚主义是导致事件发生的主要原因。国务院因此发文要求在全国范围内开展反对官僚主义的教育活动。在此事件中，县委县政府数名主要领导受处理。从而引发了政府职能、作用如何调整以适合市场经济要求的大讨论，成为全国普遍关注的焦点。陈光武律师对蒜苔事件的辩护，对在计划经济向市场经济转化过程中的经济体制的改革、发展产生深远影响。

1998年6月，中央电视台两次曝光山东省临沂市种子站出售假玉米种子，导致大面积玉米减产的“假种子事件”。引起当时的国务院总理的朱镕基总理关注。时任山东省省委书记的吴官正同志亲自过问。之后，临沂市种子站两名主要领导被抓，检察机关以销售伪劣产品罪提起公诉。一审两人均被判处有期徒刑两年。 陈光武律师在该案的辩护中，为了弄清假种子的范畴和新陈种子是否可以混掺销售问题，先后走访了山东省农业厅、中华人民共和国农业部等单位，咨询了众多专家学者，查阅了大量的相关文件。广泛的调查后，陈光武律师向中级法院提出了“临沂市种子站经营的玉米种是将新陈种子混掺后的种子，与假种子、伪劣种子不是同一概念，新陈种子混掺只要达到《种子管理条例》规定的标准，即可以销售，被告人不构成犯罪的辩护意见”。最终临沂市中级人法院采纳了陈光武律师的辩护意见，对两位被告人宣告无罪。该案促进了《中华人民共和国种子法》的制定和种子管理法规的完善。

陈光武律师先后在国内有影响的报纸杂志上发表论文十余篇，其中《论涉林案件的司法避让》一文在《山东首届律师论坛》获奖，被收入《中国当代思想宝库—法律卷》。《息诉止争 律师岗位接访大有作为》获“第二届山东律师论坛”二等奖。多件经典案例在网络上广泛流传。

聂案平反，最应该感谢的人到底是谁

有人说最应该感谢律师。打官司离不开律师。不错，没有律师的努力，聂案平反的难度可想而知。在聂案十年申诉中，聂家先后委托了7名律师，大家熟知的就有杨金柱、刘博今、陈光武、李树亭等人。李树亭是聂家最早一批的律师之一，从2005年开始，到2010年解除委托，后来又参加了聂案复查。另外，特别是在杨金柱、陈光武于2013年7月1日接受聂家委托以前，几年时间里只有刘博今律师一个人在为聂家孤军奋战。可以说，没有聂案几任律师20多年的接力，聂案的平反几乎难以想象，当然要感谢了。

除了律师，有人说还得感谢一个人：郑成月。是的，原河北广平县公安局主管刑侦的副局长郑成月，是他在负责调查王书金案涉嫌的命案时，发现了聂树斌案的“破绽”，从而成为最早披露“一案两凶”事件的公安人士。然而，就因为这个披露，2009年才49岁的他被要求提前离岗，不再担任县公安局副局长一职。可以说，没有他的意外“发现”，聂案的平反依然“长夜漫漫”。

洪道德起诉聂树斌案律师诽谤罪靠谱吗

2015年6月17日，据媒体报道，中国政法大学教授洪道德在2015年6月2日，向海淀区法院提起对聂案代理律师陈光武的刑事自诉。

起因是洪道德在央视《焦点访谈》就聂树斌案发表“非冤案”言论。陈光武发文《洪道德教授无道无德》予以反击。

陈光武博客、微博言论是否构成对洪道德的诽谤罪？

我们先来看看刑法关于诽谤罪的规定，刑法第二百四十六条规定【侮辱罪、诽谤罪】以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。

诽谤罪是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。

洪道德起诉陈光武的诽谤行为可以分为两类：

一、不直接涉及聂树斌案的言论。

如：洪道德无道无德、全世界都在骂您呢、很多人说您很坏、洪道德吃人血馒头。

笔者认为，这类言论属于评价、叙述性的言论，与捏造事实无关，因此不符合诽谤罪捏造事实的法律特征。

二、涉及聂树斌案有关的言论。

如：陈光武说“没亲历犯罪，就不可能熟知案情，这是不是常识？没到过现场，就不可能准确指认案发地，这是不是常识？百米之外绝对看不到荒草从中那个钥匙串是不是常识？在常识问题上洪教授都罔顾事实颠倒黑白，您洪道德究竟道德何在？”

类似这类言论陈光武主要的意思是说洪道德不尊重事实，歪曲事实。

洪道德质问：“没亲历犯罪，就不可能熟知案情，这是什么常识？没到过现场，就不可能准确指认案发地，这又是什么常识？请被告人举出自诉人在常识问题上罔顾事实、颠倒黑白的证据。”

这类问题，因为属于涉及到聂树斌案的事实的争论，无论所说是否成立，都与绯谤罪故意捏造事实无涉，因此，这类言论也不构成诽谤罪。

此外，洪道德还援引《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》博客微博点击、转发、浏览数量作为情节严重的依据。关于这个司法解释笔者曾于2013年写过三篇评论文章，《转发微博可获罪——法治之殇》、《诽谤罪不可量化之罪——评诽谤信息被浏览五千次转发五百次定罪标准》、《诽谤罪追究不能越俎代庖》，其中的《诽谤罪不可量化之罪——评诽谤信息被浏览五千次转发五百次定罪标准》阐述了针对不同人的诽谤诋毁信息，对相对人的影响不取决于转发、浏览次数，而取决于相对人知名度、行业。因此，诽谤罪是不可量化之罪。笔者认为这个司法解释在司法实践中不应该被引用。

综上，笔者做出大胆预测，洪道德起诉陈光武诽谤罪不成立。

因此，洪道德撤诉是上策，否则只能自取其辱。