上海劳动法律师（上海劳动法律师咨询电话）

2022-11-22 法律法规

事实劳动关系对用人单位的风险

事实劳动关系对用人单位有哪些风险？存在事实劳动关系的双倍工资风险。职工入职，用人单位没有及时与职工签订书面劳动合同，时间超过1个月未满1年，应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。下面就由编辑为您介绍。

事实劳动关系对用人单位的风险1

由于事实劳动关系“先天不足”，所以在事实劳动关系存在期间及用人单位终止或解除事实劳动关系时都存在较大的风险。

存在事实劳动关系的双倍工资风险职工入职，用人单位没有及时与职工签订书面劳动合同，时间超过1个月未满1年，应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。另外，根据《劳动合同法实施条例》第7条规定，用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。否则，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。

终止或解除事实劳动关系的风险有的用人单位喜欢钻所谓的“法律空子”，在劳动者入职时，往往会和劳动者口头约定几个月的试用期，一旦试用期快到了，就毫不犹豫地“以试用期内不符合录用条件”为由将职工解聘。《劳动合同法》明确规定，试用期包含在劳动合同期限内，如果双方没有签订劳动合同，又何来的试用期?劳资双方发生争议，仲裁部门或法院会认定双方已经建立事实劳动关系，而用人单位解除劳动关系的行为往往会被认定为违法辞退。

对于劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未续签劳动合同而形成的事实劳动关系，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》和劳动和社会保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》中都有相关规定。对用人单位终止或解除事实劳动关系是否应当支付经济补偿金，劳动部办公厅《关于用人单位不签订劳动合同职工要求经济补偿问题的复函》(劳办发[1996]181号)中规定：“用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据《劳动法》第98条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)的有关规定处理。”在现实案例中，由于用人单位急于终止或解除事实劳动关系，往往最后承担高额的赔偿金了事。

事实劳动关系对用人单位的风险2

编者按

劳动合同是劳动者与用人单位劳动雇佣关系的前提和基础，但是实践中并非所有的雇佣关系都签订了劳动合同，由此便形成了事实劳动关系，即用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的.劳动权利义务而形成了劳动关系。

对于事实劳动关系，《劳动合同法》作了重要规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除按照以上规定支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，自2008年2月1日起，对于依然存在的事实劳动关系，将开始受到法律更加严厉的制裁。

在事实劳动关系“终结号”首航之际，企业该如何应对呢？本期邀请了劳动法专家阎付克律师就事实劳动关系的一些问题的解决及预防提供专业意见和应对策略。

专家简介

阎付克上海江三角律师事务所合伙人、副主任、高级律师，劳动法苑laodongfa.com北京事业部主任，北京市劳动和社会保障法学会特邀理事，上海市法学会劳动法研究会委员，上海市律师协会劳动法专业委员会委员，国企改制上海律师服务团成员，《劳动报》、《劳动法苑》、《人力资源·HR经理人》特约撰稿人，中华英才网等人才中介机构特约讲师、劳动法律实务咨询专家。1988年开始从事专职律师执业至今，曾经担任民商事兼职仲裁员、劳动争议兼职仲裁员。擅长于疑难劳动争议案件的处理，在劳动法律服务领域享有声誉。本栏目由全国知名劳动法专业服务提供商劳动法苑laodongfa.com提供智慧援助。

事实劳动关系，后果越来越严重

案情介绍

小王2004年大学毕业后与北京宏成公司签订了为期3年的劳动合同，工作岗位为财务经理，约定岗位工资4000元/月。2007 年6月30日合同到期后，双方均没有提出续订劳动合同，但是一直保持劳动关系至2007年10月。2007年10月26日，宏成公司准备缩减人员，发现小王的劳动合同到期后没有续签，就书面通知其双方的劳动关系将于2007年10月31日终止。小王经咨询劳动法专业人士后认为双方已经形成事实劳动关系，根据北京市的规定，双方至少还应签订为期一年的劳动合同；但宏成公司则认为双方当时没有劳动合同，可以随时终止劳动关系。双方对此无法达成一致意见。但后来宏成公司转变想法，愿意与小王续订一年的劳动合同，但以小王平时工作不努力为由，将其岗位调整为副经理，薪水降低1000元。小王不服，于2007年11月13日提起劳动争议仲裁，要求续订一年的劳动合同，岗位和薪水维持原水平不变。

仲裁结果

劳动争议仲裁委员会认为：小王的申诉请求事实清楚，证据确凿、充分，且符合法律规定，裁决支持小王的申诉请求。

专家点评

焦点一：未及时续订或终止劳动合同，劳动关系能否随时终止？

本案是一个典型的在劳动合同期满以后，因没有及时续签而形成事实劳动关系的案例。对于事实劳动关系的终止，《劳动法》并没有明确的规定，此类案件只能根据地方立法的规定处理。在北京地区，企业对于这类事实劳动关系不具有绝对终止的权利。《北京市劳动合同规定》第四十五条规定：“劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于1年。”在本案中，宏成公司认为双方当时没有续订劳动合同，可以随时终止双方的劳动关系，显然和法律相冲突。依据上述法律规定，宏成公司应当和小王签订至少为期一年的劳动合同。

焦点二：员工不能胜任工作，单位就可随意解雇吗？

根据单位的抗辩，本案还涉及到一个因员工不能胜任工作而解除劳动合同的问题。首先，单位对于员工不能胜任工作的抗辩没有提供任何合法有效的证据，所以要依法承担举证不能的后果。即使是单位提供了员工不能胜任工作的证据，也不能随便解雇员工，因为《北京市劳动合同规定》第三十一条规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位才可以提前30日通知劳动者解除劳动合同并支付经济补偿金。所以员工因不能胜任工作而被解雇的前提是必须对员工进行培训或者调整工作岗位后仍然不能胜任，而不是任意解雇。

忠告和建议

对于事实劳动关系，用人单位一直存在一个误区，认为不签订劳动合同对自己有利，可以随意终止事实劳动关系。其实不然，这样做的主动权反而掌握在员工手中，员工既可以选择签订不少于一年期的劳动合同，又可以选择终止事实劳动关系，要求支付经济补偿金。在北京地区，对于工龄长的员工，选择支付经济补偿金的情况比较多见。但是关于事实劳动关系的终止，各地的规定不同，产生的后果也不一样。在上海地区，企业只要履行了提前30天通知的义务，就可以终止该事实劳动关系，只需要支付事实劳动关系存续期间工龄的经济补偿金。

此案如果发生在今年，根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。其中当然包括劳动合同期满后没有及时签订劳动合同，从而产生的事实劳动关系存续超过一个月或一年的情况。所以用人单位建立劳动合同到期预警机制非常必要，可以有效地避免支付双倍工资和签订无固定期劳动合同的风险。