概说民法典（民法典简述）

民法总则的若干问题有哪些

一、设置民法总则的理由

中国民法典设置第一编民法总则，是民法学者的共识，且立法机关已经启动民法总则立法。

二、民法总则的结构

按照多数立法例，民法总则编，以“人”、“物”、“行为”为中心，形成“人-物-行为”三位一体的结构。

三、第一章“一般规定”

(一)概说

民法典总则编是否设置“一般规定”，有不同立法例。如德国民法典总则编，第一条就规定“人”的权利能力，并没有“一般规定”。但属于德国法系的其他民法典，如俄罗斯民法典和蒙古民法典的总则编，均设有“一般规定”。在总则编设置“一般规定”，不仅能够使民法典体系完整、逻辑谨严，其重大意义更在于，为民法典体系乃至现代法治奠定根基。设置“一般规定”，也是中国民事立法的惯例。

遵循中国民事立法的惯例，根据民法理论并参考国外立法例，设立第一章“一般规定”，下设三节：第一节立法目的与调整范围;第二节基本原则;第三节民法的适用。

(二)民法调整范围

条文：“本法调整自然人、法人和非法人团体之间的人身关系和财产关系。”

民法调整的财产关系范围甚宽，包括物权关系、债权关系、知识产权关系、遗产继承关系，法人、非法人团体不能参加家庭生活，也就不能成为遗产继承关系的主体。本条规定民法的调整对象，包括自然人之间的人身关系，以及自然人、法人、非法人团体之间的财产关系。

(三)民事权利的保护原则

条文：“民事权利受法律保护，非基于社会公共利益的目的并根据合法程序，不得予以限制。”

本条规定有两个方面：一是确立民事权利受法律保护的基本原则，二是确立对民事权利予以限制的条件。依据本条规定，法律保护民事权利为基本原则，于具备法定条件时对民事权利予以限制，是这一基本原则的例外。须特别说明的是，对于人身权利，民法典不能规定任何限制。所谓于具备法定条件时对民事权利予以限制，仅指民事权利中的财产权利。

(四)法律适用的原则

条文：“民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定;本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯;既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。

前款所称习惯，以不违背公共秩序和善良风俗的为限。”

四、第二章“自然人”

(一)概说

与民法通则不同的是，本章没有规定作为民事主体的个体工商户、农村承包经营户和个人合伙。个体工商户和农村承包经营户均非准确法律概念。所谓个体工商户，为从事工商业经营活动的自然人在工商登记时的类别，其有可能是一个人，也可能是二人以上的家庭成员;农村承包经营户是在农村家庭联产承包制的基础之上形成的一种称谓。个体工商户如为一人经营，应为从事经营活动的自然人个人(在商法学上称为“商自然人”)，如为二人以上共同经营，则其性质应为合伙。农村承包经营户与之类似。其参加经营活动所涉及的有关规则，或者适用民法关于自然人(商自然人)的规定，或者适用有关合伙的规定，或者适用有关非法人团体的规定。

(二)胎儿利益的保护

条文：“凡涉及胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。

涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定。

胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。”

人的权利能力始于出生，则出生前之胎儿，尚未成为法律上的人，自不享有权利能力，不得为民事权利之主体。但若严格贯彻此一原则，势将对行将出生之胎儿保护不周，不无违反人情之虞。因此，从罗马法以来，关于胎儿利益之保护，成为民法一大问题。

(三)关于人格权

立法例关于人格权的规定大致有五种模式：一是在债权编的侵权行为法部分设置人格权保护的规定，如1896年德国民法典、1896年日本民法典;二是在总则编或人法编的自然人一章规定人格权，不在侵权行为法中设保护人格权的特别规定，如1992年荷兰民法典、1994年修正后的法国民法典、1994年魁北克民法典;三是在总则编或人法编的自然人一章规定人格权，同时在债权编的侵权行为法部分规定侵害人格权的侵权责任，如瑞士民法典、葡萄牙民法典、加利福尼亚民法典、匈牙利民法典、立陶宛民法典、我国台湾地区民法典、我国澳门地区民法典、1959年的德国民法典修正草案;四是在总则编的权利客体一章规定各种人身非财产利益，同时在债权编的侵权行为法部分规定侵害人格权的侵权责任，如俄罗斯联邦民法典、白俄罗斯民法典;五是单独设人格权编，仅有2003年乌克兰民法典。

(四)对遗体、遗骨的保护

条文：“自然人死亡后，其遗体由本人的亲属负责火化、埋葬，但不得进行使用、收益或者其他处分。

禁止对遗体、遗骨进行损害或者侮辱。”

实际生活中，非法侵害自然人遗体、遗骨的案件时有发生。民法在保护自然人身体权及其他人格权的同时，有必要对自然人死亡后的遗体、遗骨的保护作出规定。依照民法学说，自然人死亡后的遗体、遗骨，属于一种特殊的物，唯供作埋葬、祭祀之特定目的。除根据死者生前愿望将遗体捐献医疗机构，供作医学研究目的之用外，禁止对遗体、遗骨之转让和抛弃。同时禁止对遗体、遗骨的损害和侮辱。对自然人的遗体、遗骨进行侵害或者侮辱，加害人应当对死者近亲属承担侵权责任。

(五)对死者姓名、肖像和名誉的保护

条文：“禁止以侮辱、诽谤、贬损、丑化等方式侵害死者的姓名、肖像和名誉。”

(六)民事行为能力由“三分法”改为“二分法”

(七)成年障碍者的民事行为能力

条文：“成年障碍者实施法律行为，应当由法定代理人代理或者经法定代理人同意，但购买日常用品或者与日常生活相关的行为除外。”

(八)失踪宣告和死亡宣告

宣告死亡制度与宣告失踪制度，程序设计颇类似，但目的不同。宣告失踪制度的目的，仅在于解决失踪人的财产管理问题，并不能够解决因失踪引起的民事法律关系的不确定状态。宣告死亡制度，是按照法定程序，由法院宣告失踪人为“已死亡”，并以此为根据，发生与自然死亡同样的法律后果，因此消除因自然人失踪而引起的民事法律关系的不确定状态。以现行民法通则关于宣告失踪制度和宣告死亡制度为基础，结合最高人民法院有关司法解释及裁判经验予以完善。例如，关于死亡宣告制度，明文规定死亡宣告申请人无顺序限制，并增加关于人民检察院提出死亡宣告申请的规定。

（九）宣告死亡的法律效果

条文：“宣告死亡发生与自然死亡相同的法律效果。”

关于死亡宣告的效力，约有四种学说：其一，死亡宣告的效力，仅及于财产关系。依此说，则身份关系不受死亡宣告的影响。此为德国普通法时代之通说，泰国民法原采此说。其二，死亡宣告的效力，不仅及于财产关系，并及于身份关系。依此说，财产关系、婚姻关系一并消灭。法国民法典、魁北克民法典采此说。其三，死亡宣告的效力，原则上及于一切关系，但婚姻关系须配偶已为再婚，始为解除，如德国民法典。其四，死亡宣告的效力，原则上及于一切关系，但如被宣告死亡的人归来或生存，则其配偶之再婚无效，如意大利民法典。

(十)死亡宣告及其撤销对婚姻关系的效果

条文：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复，但其配偶不愿恢复的除外;其配偶再婚后又离婚或再婚后配偶又死亡的，不得认定夫妻关系自行恢复。”

五、第三章“法人、非法人团体”

(一)概说

法人是除自然人之外最重要的民事主体。本章在现行民法通则和公司法等法律规定的基础上，总结司法实践经验，参考借鉴发达国家和地区的立法经验和理论研究成果，分设六节：第一节一般规定;第二节法人的设立;第三节法人的机关;第四节法人的变更;第五节法人的解散与清算;第六节非法人团体。

(二)法人的分类

传统民法理论将法人分为公法人与私法人。区别在法人设立的法律根据不同，其理论意义和实际价值，在于公法人之设立须经特别程序、国家对公法人的财产及其活动有特别措施、特别制度，这些特别措施、特别制度，由行政法加以规定。鉴于在民事活动中，无论公法人抑或私法人，其法律地位一律平等，均同等适用民法有关法人制度的基本规则。就民法立法角度言，明示公法人与私法人之区分，实际意义不大。因此，本章遵循民法通则的做法，不区分公法人与私法人。

德国民法典和法国民法典的主要区别

一、立法背景： 法国民法典是法国资产阶级大革命的胜利成果和启蒙运动相结合的产物。它之所以出现是因为法国新兴资产阶级希望通过成文法来巩固资产阶级革命的胜利，并为资本主义的发展在法律上奠定基础。它的制定处于个人主义民法阶段，资本主义上升时期，适应了当时资本主义自由竞争的需要。 德国民法典成文于20世纪初期，是德意志帝国统一后的产物，是罗马法和日耳曼法融合的产物，它处于自由主义向垄断主义的过渡时期，是在容克贵族与资产阶级妥协的基础上精心设计的。德国民法典中社会利益地位得到提高，绝对个人主义和自由主义被削弱。

二.体例安排： 法国民法典以《法学阶梯》为蓝本编撰，分为卷、编、章、节、条、款，项，体例方面则继承了罗马法的传统，分为人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式等三卷共2283条。 德国民法典以《学说汇纂》为基础，分为编、章、节、条、款、项，体例方面则为总则、债的关系法、物权、亲属法和继承法等五编共2385条。

三.内容： 1.总则： 法国民法典没有明确规定总则，而以序编为总论部分。其内容主要为法律的颁布、效力与适用问题，共分6条。 德国民法典则首创民法总则编，并分七章227条，第一编总则，第二编物权，第三编债法总论，第四编合同，第五编侵权行为，第六编亲属，第七编继承。 2.物权： 法国民法典没有对物权、债权加以区分，没有独立的物权制度。它对债权、物权的规定是混杂在一起的。其主要特点是：第一，以个人为本位，确立私有财产不可侵犯的原则。第二，建立了较为完善的物权体系。法国物权法不仅确认了所有权，也确认了他物权。 德国民法典以体系的科学和概念的准确为特征，将体例分为总则和分则，在分则中将物权单独作为一编，明显与债权区分开来。其对物权的规定呈现以下的特点：第一，物权的社会化趋向增强。即物权法从个人本位向社会本位转移，对所有权与他物权予以一定的限制，以及赋予所有权以负担。第二，以物的所有为中心向以物的利用为中心转移。第三，物权制度与债权制度相互交融。 3.债权： 法国民法典将债法与继承法等一起规定在第三卷“取得财产的各种方式”中，规定债的发生原因有契约、法律之强制力、负担义务、债务人本人的行为（由准契约、侵权行为或准侵权行为而发生的债务）。 德国民法典则将债法规定在第二编，严格区别了债权和物权。德国民法典规定债的发生原因有合同、无因管理、不当得利、侵权行为等。

四、对象： 法国民法典的对象是全体法国人民，仅存在自然人概念。由于当时资本主义不够发达，以个人经营为主，公司公司还不发达。 德国民法典中出现法人制度，随着资本主义的发展，团体的作用越来越大，势力也越来越强，大公司、大企业日益成为垄断资本主义发展的重要工具。为顺应这一时代潮流，德国民法典开始尊重团体的地位，承认它们的人格。法典正式确立了营利社团法人的法律地位，承认其权利能力和行为能力。

五、具体制度： 1.法国民法典中绝对保护私人所有权，所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，仅有的限制是不许可法律所禁止的使用；德国民法典德国民法典则对所有权作了多方面的限制，增强社会化趋势和社会利益的重要性。 2. 法国民法典规定依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力，把私人之间的契约上升为法律；德国民法典则规定，契约必须服从法律。 3. 法国民法典规定，只要当事人主观上没有侵害他人的意思，即使在客观上使别人遭受了损害也无须承担责任；德国民法典中有过失责任和无过失责任并存。 4.法国民法典中除了少数条文有”公共秩序”、“善良风俗”的规定外，很少有弹性条款，司法机关执行法典时裁量权余地；德国民法典中弹性条款和参照条款大量运用，有更大的自由裁量权，可以对案件作出灵活的裁判，以维护垄断资产的利益和需要。

六。、语言方面： 法国民法典言语通俗易懂，形成言简意赅的法律文风；德国民法典编排上具有结构严谨、逻辑清晰、首尾一致、避免重复的优点。由于过分追求结构形式上的科学性，往往忽视规范在实际生活中的相互联系，结构是某些相关问题的规则被规定在法典不同部分，在用语上力求抽象化、概念化和专门术语进行表述。

《民法总论》龙卫球

西湖法律书店

编号：9901

书名：民法总论(第2版)(法学文库)

作者：龙卫球

出版社：中国法制

出版时间：2002-12-26

入库时间：2002-12-26

定价：61元

目录

第一章导言

第一节法律分立中的私法

一、法律的定义

二、法律和法院

三、实在法和理想法

四、法律分立中的私法

第二节我国民法的制度语源

一、日本移植说辨析

二、日本创造民法术语的史实

三、“民法”语源探寻的意义

四、民法传统的一元性

第三节民法概念及调整对象

一、民法的实质含义

二、民法的形式含义：民法典

三、民法的调整对象

四、民法和商法

五、民法和经济法

第四节民法的法律渊源

一、民法法源概说

二、萨维尼的法源理论

三、大陆法系民法的法律渊源

四、英美法系民法的法律渊源

五、我国民法的法律渊源

第五节民法法条

一、法条的概念

二、法规范、法律规定与法条

三、民法法条的性质

四、完全性法条的逻辑结构

五、不完全性法条

六、复合性法条

第六节民法的基本原则

一、法律原则（Rechtsprinzpien）的意义

二、传统民法的基本原则

三、现代民法基本原则的修

四、我国《民法通则》宣示的基本原则

五、民法基本原则或原刷条款的适用问题

第七节民法体系和体例

一、19世纪概念法学的民法体系观

二、现代法学的民法体系现

三、大陆法系的民法体系和体例

四、普通法系的民法体系和体例

五、我国民法的体系和体例

第八节民法的效力及其范围

一、民法效力之范围性

二、民法对时间的效力的原则

三、民法对空间的效力的原则

四、民法对人的效力的原则

五、民法对事项的效力的原则

第九节民法的适用

一、传统理论上法律适用的逻辑模式

二、取得小前提：确定案件事实，并

通过判断进行涵摄或归属

三、取得大前提：确定应适用的法规范

及其具体内容

四、推断法律适用的结论：赋予具体法

效果

五、法律适用中的法律解释

六、法律适用中的法律补充

七、英美国家的法律解释和法律补充

八、威尔威格的类观点学方法

第二章法律关系和权利

第一节法律关系

一、法律关系的概念及其规范属性

二、法律关系的本质

三、法律关系作为私法的基本工具

四、法律关系的要素

五、法律关系的分类

六、民法上“不法”的构成与法律关系

第二节权利

一、“权利”的概念和语源

二、权利的本质和意义

三、法益、权限和权能

四、权利主体、标的、内容

五、权利的种类

六、法规竞合和权利竞合

七、权利的行使和实现

八、义务

九、权利概念和人权概念

十、权利概念和民权概念

十一、我国“权利”制度的当代发展

第三节权利（法律关系）的变动及其原因

一、权利（法律关系）的变动

二、权利变动的原因：法律事实

三、法律事实的类型

第三章权利主体

第一节权利主体概说

一、权利主体和人法

二、权利能力或主体资格的概念

三、权利能力和行为能力

四、权利能力与当事人能力

五、当代权利能力理论的发展

第二节权利主体制度的演进

一、古罗马的权利主体制度

二、1804年《法国民法典》的主体制度

三、《德国民法典》的主体制度

四、正体制度合理化思考

第三节自然人概述

一、自然人的概念

二、自然人概念的规范属性

三、自然人的生命

四、自然人的权利能力

五、胎儿的特殊问题

六、宣告死亡或宣告失踪：失踪人法律问题

第四节自然人的行为能力

一、行为能力的概念和制度价值

二、自然人行为能力的设定标准

三、我国民法上的自然人行为能力制度

四、自然人行为能力的制度比较

五、特别行为能力

六、自然入的责任能力

第五节监护制度及其改革

一、监护的概念和制度意义

二、我国的监护制度

三、监护制度的比较

第六节自然人的人格权

一、自然人人格权的概念

二、自然人人格机制度的两种体例

三、自然人人格权制度的当代发展

四、我国《民法通则》自然人人格权制度及其发展

五、自然人死后人格保护问题

六、自然入人格权保护的限制

七、简单总结

第七节自然人的其他法律属性

一、自然人的住所

二、自然人的身份权

三、个体工商户、农村承包经营户

第八节法人概述

一、法人的概念

二、法人和自然人

三、法人主体地位的实在性

四、法人的本质

五、法人制度的作用

六、法人的分类

第九节法人的权利能力

一、法人权利能力的取得和消灭

二、法人权利能力的性质限制

三、法人权利能力的法令限制

四、法人权利能力的目的事业限制

第十节法人机关

一、法人机关的地位属性

二、广义法人机关的内部结构

三、法人的对外代表或对外执行机关

四、法人的知悉或法人机关的知悉构成问题

第十一节法人的行为能力和责任能力

一、法人的行为能力

二、法人的责任能力

第十二节法人的成立及其管理

一、法人成立管理的理论基础

二、法人成立管理的原则和程序

三、筹备中法人的法律地位

四、国家对成立后法人的管理

第十三节法人的其他属性

一、法人的住所

二、法人的分支机构

三、联营制度

第十四节法人人格的否认

一、法人人格否认的概念和形式

二、直索责任适用的范围

三、直索责任的替代方法

第十五节法人终止和清算中的法人

一、法人终止的条件和程序

二、清算中的法人

第十六节无权利能力社团

一、民法上的规定及存在的问题

二、学说批评

三、有关国家立法和实务新发展

四、无权利能力社团问题的评析

第十七节合伙

一、合伙的概念

二、合伙的类型

三、我国合伙制度

第四章法律行为

第一节法律行为的概念和理念

一、法律行为的概念

二、法律行为和私法自治

三、法律行为理论的成就

第二节法律行为的分类

一、单方法律行为和多方法律行为

二、财产法律行为和身份法律行为

三、有因行为和无因行为

四、加利行为与非加利行为

五、要物行为和诺成行为

六、有偿行为和无偿行为

七、主法律行为与从法律行为

八、独立行为与补足行为

九、生存行为与死因行为

十、要式行为与不要式行为

十一、生效的法律行为和不生效的法律行为

十二、其他分类

第三节法律行为的成立

一、法律行为的成立条件和一般效力

二、法律行为的三要素

三、意思表示的概念、构成和方式

四、意思表示的方式

五、意思表示的类型

五、意思表示的完成

六、意思表示的撤回

第四节法律行为的生效

一、法律行为的效力形态的区分

二、法律行为的一般生效要件

三、法律行为主体的生效要件

四、法律行为内容的生效要件

五、意思表示的生效要件

六、法律行为形式的生效要件

第五节意思表示瑕疵

一、意思表示艰疵的规范类型

二、意思和表示不一致的意思表示

三、意思暇疵的意思表示

第六节不符合生效要件的法律行为

一、不符合生效要件的法律行为的类型

二、（绝对）无效法律行为

三、相对无效的法律行为

四、效力未定的法律行为

五、对特定人无效的法律行为

六、部分无效

七、法律行为无效时的更换

第七节附条件和附期限的法律行为

一、法律行为的计划的可能性

二、附条件或附期限的法律行为的性质

三、附条件的法律行为

四、附期限的法律行为

第八节法律行为的交易基础联疵学说

一、交易基础学说的必要性

二、温德塞的学说

三、法律行为交易基础的分类构造

四、客观交易基础理论的发展

五、主观交易基础理论的发展

第九节法律行为（意思表示）的解释

一、法律行为解释的必要性

二、法律行为（意思表示）解释与法律

解释的区别

三、我国法上的法律行为解释

三、德国法上的法律行为解释

四、法国法上的合同解释

五、瑞士法的法律行为解释

第十节物权行为的理论和应用

一、物权行为理论的起源和早期发展

二、《德国民法典》的观念

三、基尔克对物权行为理论的批评

四、《德国民法典》的立场

五、判例和学说的新发展

六、物权行为无因性和善意取得的制度

功能区别

七、我国关于物权行为的制度和理论

第十一节代理

一、代理制度的源流和制度理由

二、代理与归属规范

三、法人机关与代理制度

四、代理的性质

五、代理的要件

六、代理的范围

七、代理权的取得

八、无权代理

九、代理权的滥用限制

十、再代理问题

十一、共同代理（复数代理）

十二、代理权的消灭

十三、间接代理和行纪

第五章民法上的时间

第一节时间的民法意义及其规范属性

一、时间在民法上的意义

二、民法上时间规范的作用类型和法律属性

三、时间在民法上的规定形式

第二节期日和期间

一、期日和期间的立法体例

二、期日

一、期间

第三节时效

一、时效的概念和规范特点

二、时效的类型和历史源流

三、取得时效

四、诉讼时效或消灭时效

第四节除斥期间

一、除斥期间的概念、性质和客体

二、除斥期间的历史源流

三、除斥期间的类型

四、除斥期间的期限及其起算

五、除斥期间完成的法律效力

六、除年期间的中断、中止和不完成问题

在我国民法中，哪些行为属于无效民事行为

《民法通则》第五十八条第1款规定：下列民事行为无效：

(一) 无民事行为能力人实施的；

(二) 限制民事行为能力人依法不能独立实施的；

(三) 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；

(四) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

(五) 违反法律或者社会公共利益的；

(六) 以合法形式掩盖非法目的的；

但1999年公布的《合同法》对无效合同和可撤销合同的规定，却与民法通则的规定有很大不同，其第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：

⑴一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

⑵恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

⑶以合法形式掩盖非法目的；

⑷损害社会公共利益；

⑸违反法律、行政法规的强制性规定。

其第53条又规定：合同中的下列免责条款无效：

⑴造成对方人身伤害的；

⑵因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

即《合同法》没有把主体资格不合格，以及欺诈、胁迫、乘人之危损害国家以外人的利益等合同置于无效，而是规定在可撤销行为中。对于民法通则规定的属于无效的“经济合同违反国家指令性计划的行为”，《合同法》根本没有提及，结合20世纪80年代至今中国由计划经济转变为市场经济的改革，这个条文基本已经失去其意义了。

经对民法通则与合同法对无效民事行为和无效合同规定的梳理归纳，无效民事行为的类型有：

（一）行为人不具有行为能力实施的民事行为

无民事行为能力人实施的行为，因没有意思能力，不发生法律行为之效果意思的效力。法人实施行为能力范围以外的行为，特别是违反禁止性规定的行为，也不生效力。如：

1.17岁的少年设立的遗嘱无效。

2.精神病人设立的遗嘱无效。

3.15岁少年放弃接受遗赠的行为无效。

4.精神病人抛弃所有权的行为无效。

5.“间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。”（《民通意见》第67条第1款）

6.“行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定为无效。”（《民通意见》第67条第2款）

7.其他行为。

（二）意思表示不自由的行为

意思的形成自由和意思表示自由是意思表示真实的前提。若在意思形成和表示过程中欠缺自由甚至完全不自由，按合同法的规定，一方以欺诈、胁迫、乘人之危的手段订立损害国家利益的合同，则应属无效，不能依照该意思表示的内容发生效力。

意思表示不自由的行为包括欺诈、胁迫、乘人之危的行为。《民法通则》第58条规定欺诈、胁迫、乘人之危的行为是无效行为，而《合同法》第54条规定为可撤销的行为，如何适用法律要根据具体情况。比如因欺诈、胁迫设立遗嘱，设立遗嘱是单方行为，因此不能适用《合同法》的规定予以撤销，而只能根据《民法通则》的规定确认为无效。

（三）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为

恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益的行为，是行为人双方共同合谋进行的，以损害国家、集体或者第三人利益为目的的民事行为。比如采取恶意串通的方式（投标人与招标人恶意串通或投标人之间恶意串通）中标，中标为无效。它须具备下列条件：

1．须表示与内心不一致。即外部表示与内心意思不一致，所表示的并不是行为人的真实意思，行为人内心中存在牟取不正当利益或损害他人的意思，但是却故意制造某种进行民事法律行为的虚假现象。例如为逃避强制执行而假装把财产赠与相对人，事实上当事人并没有出赠和受赠的意思。

2．须有恶意通谋。即表意人与相对人恶意串通。不但表意人单方面了解自己的表示是虚伪的，而且相对人也了解这一情况。串通指他们之间有勾结，有意思联络。而恶意则指对于该串通是完全了解的，表意人自己了解其表示与意思的不一致，不一致是恶意造成的，而不是出于认识上的错误。

3．须损害国家、集体或者第三人的利益。恶意串通的意思表示，必须具有损害国家、集体或者第三人的利益的目的。串通人之所以恶意串通，必然有其损人利己的非法目的。

（四）伪装行为

即以合法形式掩盖非法目的行为。是指以虚假的合法行为作表面行为，掩盖非法的隐蔽行为的行为。伪装行为，它由表面行为与掩藏行为互为表里构成。其表面行为因意思表示不真实而无效，而隐藏行为则因为内容违法而无效。比如，签订虚假的租赁合同，将租金摊入成本以逃避税收。

（五）违反法律或者社会公共利益的行为

民事法律行为的根本属性之一在于意思表示内容的合法性。因此，意思表示如果违法，当然不属于民事法律行为。所谓违法行为，不仅指违反民法规范，也包括违反其他部门法的规范，同时包括违反国家政策，损害社会公共利益。

1.违反法律。

（1）概说。违反法律，是指违反法律、行政法规的强制性规定。强制性规定，又称为强行性规范，是任意性规范的对称。对强行性规范，当事人必须遵守，如果违反则导致行为无效；对任意性规范，当事人可以合意排除适用。

全国人大和全国人大常委会颁布的法律中的强制性规范、国务院颁布的行政法规中的强制性规范，是确认合同效力的依据，不能以地方性法规和规章作为否定合同效力的依据。

（2）对三种具体情况的规定：

①《合同法解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”违反国家限制经营、特许经营、禁止经营的规定，属于违反强制性规定。

②《最高人民法院关于企业被人民法院依法宣告破产后，在破产程序终结前经人民法院允许从事经营活动所签合同是否有效问题的批复》（自2000年12月9日起施行）指出：“企业被人民法院宣告破产后，破产企业应当自人民法院宣告破产裁定之日起停止生产经营活动。但经清算组允许，破产企业可以在破产程序终结之前，以清算组的名义从事与清算工作相关的生产经营活动。清算组应当将从事此种经营活动的情况报告人民法院。如果破产企业在此期间对外签订的合同，并非以清算组的名义，且与清算工作无关，应当认定为无效。”

③无效的免责条款。免责条款，是当事人在合同中确立的排除或者限制其未来责任的条款，包括格式免责条款和双方当事人协商一致的免责条款。

《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”

人身安全权是不可转让、不可放弃的权利，也是法律重点保护的权利。因此不能允许当事人以免责条款的方式事先约定免除这种责任（这种责任通常表现为违约责任与侵权责任竞合）。对于财产权，不允许当事人预先约定免除一方因故意或因重大过失而给对方造成损失所应承担的责任，否则会给一方当事人提供滥用权利的机会。

2.损害社会公共利益。

当事人为追求自己利益而订立的合同，其履行或履行结果危害国家利益的，或者为了损害国家利益而订立的合同都是损害国家利益的合同。比如，实施结果污染环境的合同、从事犯罪或者帮助犯罪的合同等等。损害社会利益的合同，当事人主观上可能是故意，也可能是过失。

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瑞士民法典  一、概说

瑞士民法典是一个很有特色的法典，对我国的民事立法有很大影响，值得我们专门对之加以研究。

从旧中国到新中国，我国的民事立法都是在“民商合一”的大原则之下进行的。民商合一的原则是受瑞士民法的启示而确立的。虽然旧中国的立法院当时采行这个原则的背景与瑞士当时实行民商合一的背景完全不同，但在法国和德国的民商分立原则影响到所有的大陆法国家(包括日本)，也影响到清朝末年的立法者的情形下，瑞士的先例对旧中国的民事立法是起了决定性作用的。

可惜的是，直到今天，我国还没有瑞士民法典的全译本，以致研究民法的人不能看到瑞士民法典的全貌，因而影响到我们对瑞士民法的全面的了解。另一方面，我们对瑞士这个国家的情况，特别是其历史，不如对法国德国那样了解得多。这一点也使我们对瑞士的民商合一制度理解不深。

瑞士的民商合一制度就是在民法典之外，没有一个商法典，把规定在法国商法典和德国商法典里的一些内容纳入民法典之中。在习惯于民商分立的人看来，没有一个“商法”，好像总少了点什么。所以在旧中国也实行了民商合一之后，仍有人对把公司法、票据法、海商法和保险法称为“特别民法”感到不安，而要称之为“商事法”。有的西方法学家对瑞士的民商合一制度也不重视。例如著名的比较法学家茨威格特和克茨在他们的《私法领域里的比较法导论》中的《瑞士民法典》一章中，就只说了一句：“没有商法典”，并没有把这一点当作瑞士民法的特点。但是瑞士的这一做法确实开创了民事立法中的一条新路。欧洲也有国家(早一些的如意大利，近一点的如荷兰)走上这条道路。令人感兴趣的是，在我国，这几年来，“商法”又为人津津乐道。因此，对民商合一与民商分立作些研究，仍然有其意义。而这种研究则要从研究瑞士民法典开始。

二、“民商合一”模式的形成

法国民法典和德国民法典都属于“民商分立”的模式，就是在民法典之旁，存在一个商法。实际上，法国民法典和德国民法典的立法者在制定这两个法典时，都曾考虑过如何处理当时早已存在的商事法律(在法国是17世纪就公布的《陆上商事条例》和《海事条例》，在德国是《普通商法典》)。结果是相同的：保留了商法典，使之与民法典并存。

其实瑞士也经历过这样的过程，但是结果不一样。这就形成了另一种模式。

瑞士是联邦国家，组成联邦的各个州在15世纪末逐渐从神圣罗马帝国独立出来，集合到一起，在17世纪中叶得到欧洲诸大国的承认，但直到1848年才最终组成为瑞士联邦，制定了联邦宪法。在此之前，各州大多已有了自己的民法，有的是在法国民法典的基础之上制定的，有的是以奥地利民法典为范本制定的。在各州的法典中，伯尔尼法典(1826—1831生效)和苏黎世法典(1853—1855生效)较有特色。因此，在联邦成立后，分权的传统仍很牢固，联邦宪法并不赋予联邦有统一私法之权。到19世纪初，虽然由于各州之间商业往来的需要与各州法律不同带来的不便，统一私法的要求日益迫切，但限于宪法的规定，这种要求无从实现。直到1874年，修改宪法，联邦取得在自然人的能力、婚姻、债法(合同与侵权行为)、汇票、破产等方面的立法权。据此，联邦于1874等制定《婚姻法》，于1881年制定《(自然人)行为能力法》(这两个法后来为民法典所吸收)，又于1881年制定《瑞士债务法典》。后者是一个比较完备的法典式法律，包括契约总则、各种契约、公司、商号、商业帐簿、汇票、本票、支票等规定。这个法典既包括了在法德各国属于民法的契约总则和各种契约，也包括了在法德各国属于商法的公司、票据、商号等规定，事实上就是一个民商合一的法典。它本来可以称为“商法典”，但为了与宪法的规定相一致，称为《瑞士债务法典》。

进一步统一私法(民法)的运动并未就此停止。1884年，瑞士法律家协会委托法学家欧根•胡贝尔(Eugen Hubel)研究瑞士各州的私法，为制定统一私法进行理论上的准备。[1]欧根的研究成果就是他著名的四卷本著作《瑞士私法的体系与历史》(前三卷《体系》于1885—1889年发表，后一卷《历史》于1893年发表)。这个著作实际上奠定了瑞士统一私法的理论基础，表述了作者的意见。1892年，瑞士联邦司法与警察部委托欧根起草民法典草案。

1898年，瑞士联邦宪法再次修改，规定联邦有制定全部民法的立法权，欧根受任正式起草民法。欧根于1900年完成了由人、亲属、继承、物权四编组成的民法草案，称为司法部草案。1902年，政府—方面将此草案附以理由书公布，一方面交付由31人组成的专家委员会讨论。1904年将讨论修改后形成的联邦议会草案提交联邦议会。1907年12月10日联邦议会全体一致通过该案，将《瑞士民法典》公布，于1912年1月1日起施行。

在此之前，联邦政府对原有的债务法典略加修改(只对契约法部分略修改，其余部分未动)于1905年提交议会。议会于1911年5月30日通过，将之改名为《关于补充瑞士民法典的联邦法律(第五编：债务法)》公布，与民法典前四编同日施行。

其后，1930年对契约法部分又作了修改，1936年对其他部分进行了全面的修改。

由于《债务法》的条文是从第1条编起的(没有接着前四编编条文号数)，又有它自己的施行法(《结束规定与过渡规定》)，债务法在整个民法典中，虽称为第5编，却具有相对的独立性。因而习惯上人们常常把“瑞士债务法”与《瑞士民法典》并列，也有人把瑞士民法分为广义的和狭义的，前者有5编，后者只有4编。但是从官方公布的法律名称来看，我们应该说，瑞士民法典共有5编，其第5编是《债务法》。

一部民商合一的《瑞士民法典》就是这样形成的。不管立法者当初保留债务法的内容(将《债务法典》改为《债务法》)的原因和理由如何，这是一种与法国民法典和德国民法典不同的模式。

从以上的叙述看来，瑞士民法典的民商合一的模式，与法国德国民法典的民商分立的模式，都是历史的产物，并没有如何深刻的理论存于其间。但是，两种模式一旦形成，就发生了理论上的意义，并引起了理论上的讨论和争论。

三 瑞士民法典的编制

瑞士民法典的开首是一个不列入序列的《导编》，包括第1条至第10条。[2]规定法律的适用、法律关系的内容、与各州法律的关系等。

接着是第l编《人法》，包括自然人和法人2章。

第2编《亲属法》，包括婚姻法、亲属、监护3章。

第3编《继承法》，包括继承人、继承2章。

第4编《物权法》，包括所有权、限制物权(役权及土地负担、不动产担保、动产担保)、占有及不动产登记簿3章。

下面又是不列入序列的《终编：适用规定与施行规定》。这一编的条文另行编序号。

第5编《债务法》分为5部分：

第l部分《总则》，包括债之发生(契约、侵权行为、不当得利)、债之效力(履行、不履行、对第三人的关系)、债之消灭、特别的债之关系、债权移转与债务承担。

第2部分《各种契约关系》包括买卖与交换、赠与、租赁、借贷、劳动契约、承揽、出版契约、委任、无因管理、行纪、运送契约、经理人与其他代办商、指示、寄托契约、保证、赌博与打赌、终身定期金契约、合伙。

第3部分《公司与合作社》，包括无限公司、两合公司、股份公司、股份两合公司、有限责任公司、合作社。

第4部分《商业登记、商号与商业帐簿》，包括商业登记、商号与商业帐簿。

第5部分《有价证券》，包括记名证券、无记名证券、汇票(包括本票)、支票、其他指示证券、货物证券(仓单与提单)、债券。

最后又是另编条文序号的《终编与过渡规定》。

以上第1编到第4编共977条(约数，其中有删除的和增订的)，第5编共1186条。

从这种编制可知：

(一)瑞士民法第5编《债务法》的第3—5部分在法、德是属于商法典范围的。瑞士另有单行的破产法。这样，瑞士就完全抛开了民商分立的模式而走上另一条道路——民商合一。虽然有的学者在法、德模式的影响下，仍然把债务法的后3个部分称为“商法”，但这究竟只能是一个学术方面的用语。在正式(官方)文件中，谁也不能忽视《关于补充瑞士民法典的联邦法律(第5编：债务法)》这一法定标题所表明的意义。

瑞士民法典这种模式的出现，至少使一直在法、德民商分立模式影响下，认为民商分立是天经地义的人们认识到，民商合一是另一种值得注意的模式。由此进一步，人们开始思考，这两种模式各有何种意义，各有什么优缺点。民商究应合一还是分立就由一个历史形成的事实问题发展成为一个理论上的课题，吸引了以后的法学家和立法者去探讨、去研究。终于，在法学中形成了“民商二法统一论”。[3]影响所及，有的国家(如意大利和荷兰)在制定新的法律时，不再在民法典之外另订商法典(或商法)，有的国家(如德国、日本)的学者提出废除他们已有的商法典而实行民商合一。[4]这种后果大概不是当初瑞士的立法者所能预料到的。

（二)瑞士民法把“人法”和“亲属法”放在“物权法”之前。这一点沿用了法国民法典的模式，与德国民法典有所不同。特别是瑞士民法没有“总则”。这一点并不是偶然的，而出于立法者的精心安排。因为瑞士民法典第4条规定：“债务法中关于契约的成立、履行与解除的一般规定，对其他民事法律关系也同样适用。”这种规定方式与德国民法典的规定方式又形成两种模式。德国民法典把关于法律行为的规定先放在总则里，而后在亲属编和继承编里规定一些例外的和不适用的情况。我国台湾的民法沿用了这个办法。例如台湾民法总则编规定意思表示系在无意识或精神错乱中所为者无效(第75条后段)，又在亲属编中规定，当事人之一方于结婚时系在无意识或精神错乱中者，得于常态回复后6个月内向法院请求撤销之(第996条)。这种办法是以总则编里的规定为原则，原则当然应适用于一切情况，只在有例外规定或不同规定时才不适用。瑞士民法典的办法是把契约法中的规定推广适用到“其他民事法律关系”中去。既然是推广适用，就与当然适用有点不同，而且也只限于“成立”、“履行”、“解除”3点，“撤销”就不在内，要将契约的撤销的规定适用于其他(契约法所规定的)情形，就需要专门的规定(如第638条)。

(三)关于瑞士民法典的编制，有人从形式上指摘说，债务法作为民法典的一编，可是从量方面说，这一篇的条文数比前面四编的条文总数还多，形成“尾大不掉”之势。这一点确实如此，而且把“公司”、“商业登记”等作为“债务”，也不十分妥当，不过这也是历史形成的，不是理论问题，就也无法去苛求了。

四 瑞士民法典的内容

(一)瑞士民法典包含的内容之丰富，远超过了法国德国的民法典与商法典之和。

瑞士民法典以5编2000余条的容量，除包含了德国民法典与德国商法典规定的事项外，还包含有德国一些单行法所规定的事项，例如法国的《有限责任公司法》、《股份法》、《票据法》、《区分所有权法》、《不动产登记法》等。除此之外，瑞士民法典还包含有关于劳动法的内容(集体劳动合同)、关于户籍法的内容(身份登记)、关于合作社的规定、关于债券的规定等。如此丰富的内容，为其他国家的一个法典内所少有的。

瑞士民法典除了普通的实体法规定外，在许多地方规定了举证责任和诉讼程序。瑞士民法典没有集中规定时效，而将时效分散规定在有关事项之后。各种登记制度也分别规定在有关事项之后。这样的规定方法在适用时较为方便。

瑞士民法典关于法人的规定比较宽松。以政治、宗教、学术、艺术、慈善、社交为目的的及其他非经济性的社团，自表示成立意思的章程作成时，即取得法人资格(第60条第1款)。

瑞士债务法的内容极为丰富，例如劳动契约中，分别规定了个人劳动契约、集体劳动契约．标准劳动契约、学徒契约、推销员劳动契约、家务劳动契约。

最具特色的是有价证券部分，其中集中了其他国家在民法、商法和一些单行法里规定的各种有价证券，真是一个比较完全的“有价证券法”，在其他国家还少有其例。特别是在这部分的开头，给有价证券规定了定义，即“有价证券是与权利相结合的一种证券，离开证券即不能主张该权利，也不能将之移转于他人”。这个定义在其他国家还没有，现在已成为大陆法国家法律中有价证券的典型定义。

总之，瑞士民法典的条文数少于德国民法典，而其内容，即所规定的范围、事项远远超过了其他民商分立国家的民商法典。这是值得注意的一个特点。

(二)瑞士民法典条文数较少而内容含量多，因而就必然要把条文写得比较简单，这就是茨威格特和克茨所说的，瑞士民法典的“条文规定得有意识地不完备”，也就是“有意地不求条款的完备”。这种情况特别表现在前面4编。他们比较了瑞士民法典前4编与德国民法典在同一事项上所用的条文数，例如关于收养，瑞士民法典和德国民法典分别有18条和32条；关于夫妻财产制，有74条和145条；继承法有192条和464条。他们得的结论是：“瑞士民法典总共(包括债务法的前两部分，相当德国民法典的债编)约用1600条规定了德国民法典用2385条所规定的事项，而后者的条文一般地还要长些。”[5]

瑞士民法典的这一特点与德国民法典恰巧成为两个正相反对的典型。前者“有意地不求条款的完备”，而后者有力求包罗万象，力求完备无遗。这两种典型的后面存在着两种立法思想，存在着两种国情。德国民法典是有名的“法学家的法典”，立法者刻意要把一切问题予以解决，不给法官以裁量权。瑞士民法典是“大众化的法典”，要让那些由人民选举出来的、非法学家的法官读得懂、会运用。德国民法典要用全帝国(德意志帝国)的法律去统一、去扼制地方的旧法和习惯，达到“定于一尊”的目的。瑞士民法典则要尽量保留和尊重各州的旧法和习惯，只要求“基本一致”。这里表现出一个中央集权的帝国的尊严(这种情形到希特勒的第三帝国发展到极点)与一个强调地方分权和尊重地方传统的联邦的不同气势。

(三)法典既然简单，就必然要赋予法官以“补充”、“充实”的权力。这是瑞士民法典的另一个特点。

这一点表现在法典的第1条。这是一个很有名的条文，包括3款：“(1)凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。(2)如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之。(3)于此情形，法官应遵循公认的学理与惯例。”

这里最引入注意的是第2款里的“他作为立法者所制定的规则”。

在民事案件的审判中，一个不可避免的问题是在法律不够用时，法官应如何判案。民事案件是千变万化的，不像刑事案件那样只限于刑法中明文规定的那些种类。法律要把民事案件规定得没有遗漏是不可能的。但是对民事案件，法官又不能不办。法国民法典第4条明文禁止“法官借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝裁判”，同时又把规定“法官对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行裁判”(第5条)，但是法官究应怎样办，法国民法典未予解决。德国民法典第一草案第1条曾经规定：“法律无规定之事项，准用关于类似事项之规定。无类似事项之规定时，适用由法规精神所得之原则。”但以后德国民法典对此仍不作规定。可见这个问题在那个时代不是很好解决的。瑞士民法典直接规定法官可以“作为立法者”而制定规则并据以裁判。这确是一个异平寻常的规定。这个规定不仅在它以前和它当时是没有的，就在它以后也没有，真可谓是“空前绝后”的。

茨威格特和克茨一方面说，瑞士民法典的“这一规定基本上没有包含任何新意，”但终究不得不承认，这一条仍然是“令人惊异而赞赏的”，因为它“在清晰了然的位置，并以鲜明出色的语言形式表述了这种思想。”[6]把瑞士民法典的这一条规定的价值仅仅归结于其位置和语言，这种评论显然是不公正的，也不是实事求是的。因为这确实是一个彻底解决问题的办法，而且表示对本国法官的信任。瑞士的法官是民选的，他们和议会的议员一样直接来自人民，让他们“作为立法者”也未尚不可。这样也不怕“混淆立法司法”的责备了。

其实，瑞士民法典还是很慎重的。这一条里的第3款就是对法官在“作为立法者”时应如何行事的指示。法官应该“遵循公认的学理与惯例”，而不能任性胡为。

在瑞士民法典以后，很少有采用这一条的。这说明别的国家不具备瑞士所具有的条件，并不是这一条有什么不妥，因为从瑞士近百年的情形看来，这一条规定似乎也没有发生什么流弊。

(四)瑞士民法典较之德国民法典在更高的程度上运用了一般条款。这就是它把诚实与信用原则提高到整个民法的最高原则的地位。

当然这也是它用来供法官补充和充实法律具体规定的一种手段。但意义不仅在此。诚实与信用原则在德国民法典里的适用局限于债法的范围。瑞士民法典突破了这一局限，在第2条第1款规定：“任何人行使权利履行义务，均应依诚实信用为之”。这种规定不仅不再限于债法范围中适用，而且也不仅规范义务人的行为，并要规范权利人的行为。这样使诚信原则真正成为全部民法的最高原则。40年后(1947年)，日本把这一规定移植到日本民法的第1条中。

瑞士民法的这一规定，以后日益得到人们的重视，展现出它的理论意义和在实践中的价值。论者认为这是对19世纪个人主义民法的纠正，民法走向社会本位的标志。事实上，德国虽没有修改它的民法中的规定，但它的判例和学说也扩大了诚信原则的适用范围。

(五)瑞士民法典在很大程度上保留了地方的传统立法与制度．

瑞士也是个联邦，不过各州有分权的传统，而各州的制度上的差异也不易统一，所以瑞士民法典很尊重州法的地位，将许多问题交给州法去处理，也保留了某些固有的传统。瑞士民法典在许多条文中，特别在有关物权和监护继承方面，把许多权力交给州、甚至交给更下级的地方。例如在继承的特留分上，就允许各州自行规定而不要求一致(第472条)，在所有权的范围方面，先许按照“地方通常习惯”或“地方通常见解”决定何为物的组成部分或者何为从物，而不要求有一致的标准(第642、644条)。在相邻权(相邻关系)方面，更是多处准许州法自行作出规定(第702、703、705、709条)。

从瑞士民法典对地方法制的态度，可以看出，在一个地方传统习惯甚至连语言都各不相同的国家里，“统一”和“分歧”是如何得到协调的。

五 瑞士民法典的语言与体例

关于瑞士民法典的语言，首先要指出，由于瑞士宪法规定，德语、法语和意大利语三种语言是正式语言，瑞士民法典以三种文字公布，三种文本有同等效力。所以我们看到的这三种文字的文本，都是正式文本，不是翻译文本。

只要见到瑞士民法典的德文本的人，把它和德国民法典一比较，马上就看出，两种法典的文句、文体太不相同了。德国民法典用的是典雅的文体、冗长的文句、谨严的词语，俨然是一位咬文嚼字的法学家在向你说教。瑞士民法典绝然相反，简短的语句，浅显的言词，每个条文都短得只有一行、半行．原来立法者的目的就是要使一个未受过法律专门教育的人能读懂这部法典。讲到自然人的权利能力时，德国民法典的规定是“人的权利能力，始于出生的完成”(第1条)。瑞士民法典的规定是，“每人有权利能力”(第11条第l款)。前者用名词“权利能力”(Rechtsfahigkeit)，后者用形容词“Rechtsfahig”，这一点不同就显示了不同的语言风格。

德国民法典力求概念的确切谨严，而瑞士民法典常常用一些比较不确定的概念。这样的结果，瑞士民法典在运用时显得灵活多了。

瑞士民法典在体例方面最受批评的是把公司、有价证券等都纳入“债务”的范围。因此，以后旧中国的立法者学习了瑞士的民商合一制，却把公司、票据分离出来制定单行法。

六 结论

(一)前面说到，瑞士把民商分立的模式打破了，引起了以后的人从理论上去研究这个问题。主张民商分立的人找出种种理由来从理论上去论证民商分立制度。这种理论当然不完全是从瑞士民法典得到的，但是从瑞士民法典得到启示，则可以肯定。

民商统一论的主要论据不外是下面两点：(1)近代商法典的前身是中世纪欧洲商人团体的习惯，也就是商人的法。但现在所谓商人这个特殊的阶层已不存在，甚至特殊的商行为也失去其纯粹性。像票据制度、保险制度已普及于社会生活的各个方面，为全社会的人所利用与参与。因此，仅为只规范社会生活中某一特殊方面、或规范社会中某一特殊阶层的商法已失去存在的依据。(2)即使在民商分立的国家，划分民事与商事的严格界限也不清楚，有的国家只以民事法庭和商事法庭的管辖来划分，这种划分有很大的任意性[7]，因而两法典并存引起法律适用上的困难甚至混乱。

20世纪以后制定私法法典的国家，差不多都是以瑞士民法典为模式，或对瑞士民法典加以变通的。我国在清末一度采民商分立模式，以后改采民商合一模式。20世纪的一个最新的民法典——荷兰民法典也采取民商合一模式。今后我国也不会走民商分立的道路，大致可以肯定。

(二)瑞士民法典没有总则编，这又是对德国民法典的一个冲击。德国民法典问世以后，赞赏其体例的人对之推崇备至，而瑞士民法典独树一帜、在法国民法典、德国民法典之外另备一格，令人耳目一新。研究民法的人认识到，大陆法系内部，多样性仍是存在的。法国法系与德国法系并不能将大陆法系瓜分。现在比较法学家在法国和德国之外，不仅注意到瑞士，也注意到北欧诸国和亚洲诸国立法者也不为法国模式和德国模式所限，各自从自己的国情出发，开创新的道路。这不能不说是瑞士民法典的启示。

(三)从法国民法典到瑞士民法典，我们都可以看到这样一种现象：在每一个法典的后面，都存在着一个学派、一个法学家集体、乃至一个或几个著名的法学家。我们一方面应该说，这些法典都是那个国家的经济和法学发达到一定水平的产物，同时也可以说，这些法典是某一个或某些法学家的著作。人们对瑞士民法典特别有这种看法，说这是一部个人的作品[8]。这种说法当然不需要去附和，但是应该引起立法者的注意。从一定意义上说，这些国家的法律、法典是学术著作，不是行政文件，不由行政长官依行政程序(下级起草、上级批准)去“核定”。拿破仑在促进法国民法典的加速制定这一点，功不可没；但是根据他的意志而加进法典的少数条文(有关军人身份的、有关外国人地位的)，则是没有多大价值的，过了些年就被删除或改过了。瑞士民法典没有这种情况。

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