晚清民法典（清末民法典）

清末制定的一部单独的民法典叫做什么

清末制定的一部单独的民族法典草案叫做《大清民律草案》

参考：

大清民律草案是中国第一部民法典草案，对以后的民法立法有一定影响。草案由沈家本、伍廷芳、俞谦三主持的修订法律馆起草。自1907年正式着手，一方面聘请日本法学家松冈义正等外国法律专家参与起草工作;另一方面则派员赴全国各省进行民事习惯的调查。

主要内容

《大清民律草案》条文稿共分总则、债权、物权、亲属、继承五编，1569条。其中，总则、债权、物权三编由松冈正义等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成，吸收了大量西方资产阶级民法的理论、制度和原则。而亲属、继承两编则由修订法律馆和礼学馆起草，其制度、风格带有浓厚的封建色彩，保留了许多封建法律精神，仍没有超出"中学为体、西学为用"的思想格局。

在《大清民律草案》完成。。（和基本信息模块里面的完成时间有冲突，辛亥革命爆发时间为10月0日，因此，本草案的完成时间应该为1911年的8月），辛亥革命爆发，清王朝的腐败统治随即迅速崩溃。因此，这部民律草案并未正式颁布与施行。

《大清民律草案》遵循的立法原则主要有以下三个方面:(1)采纳各国通行的民法原则.(2)以最新最合理的法律理论为指导。(3)充分考虑中国特定的国情民风，确定最适合中国风俗习惯的法则，并适应社会演进的需要。

分析与评价

制订民律草案前三编所依据的主要是各国的现有成文法和最新法学理论，后两编则以中国的传统礼教与民俗为依据。这对民律草案的内容产生了重要的影响，主要表现在以下两个方面:

民律前三编以"模范列强"为主。民律前三编在起草者松冈义正的影响下，以日、德、瑞士民法典为参照，体例结构取自德国民法典。在总则编中，采取了私有财产所有权不可侵犯、契约自由、过失致人损害应予赔偿等资产阶级民法的基本原则。在债权编中，规定了债权的标的、效力、让与、承认、消灭以及各种形式债的意义和有关当事人的权利义务等。在物权编中主要规定了对各种形式的财产权的法律保护及财产使用内容等。这些内容主要以西方各国通行的民法理论和原则为依据，对中国旧有习惯未加参酌，因而体现出明显的资产阶级民法的特征。

民律后两编"以固守国粹为主"。根据民律草案的起草原则，所有涉及亲属关系以及与亲属关系相关联的财产关系，均以中国传统为主。立法者具体提出这两编主要参照现行法律、经义和道德，虽也采纳了一些资产阶级的法律规定，但更多的是、注重吸收中国传统社会历代相沿的礼教民俗。第四编"亲属"对亲属关系的种类和范围、家庭制度、婚姻制度、未成年人和成年人的监护、亲属间的抚养等作了规定。这一编体现了浓厚的家族本位特色，确定了家长在家庭中的特殊作用。第五编"继承"规定了自然继承的范围及顺位、遗嘱继承的办法和效力以及对债权人和受遗人利益的法律保护。这一编同样体现着浓厚的传统色彩，家族的传承观念远远重于个人的物质利害得失。

《大清民律草案》前三编与后两编的迥异，使整部法典的风格难以统一。从整体上二来说，由于急功近利，法典一味强调对最先进民法理论和立法成果的吸收，故而在许多方面与中国实际严重脱节。就法典本身来说，《大清民律草案》虽然不太成熟，但作为中国历史上第一部民法典草案，对以后的民事立法产生了重要影响。

女性婚姻从大清律到民法典，表达的是什么思想？

在漫长的封建社会中，人们的婚姻长期实行“一夫一妻多妾制”。上至皇帝三宫六院，下至富商巨贾妻妾成群，婚姻似乎从某种意义上，褪去了爱情与平等的色彩。

待到民国时期，万千不堪忍受封建婚姻压迫的人们奔走呼号，推动婚姻制度迎来一场翻天覆地的改变。那么，在民国的婚姻制度中，究竟有多少从旧式向新式转变的亮点呢？

图|古代婚姻

从包办婚姻到自由恋爱

晚清和北洋政府时期，婚姻制度主要仍以聘娶为主。清末修订的《大清律》中，明确提出了男女须“依礼聘嫁”，如有违反，则会视情节轻重进行相应的罚款。

北洋政府承袭清朝法制，同样实行“父母之命，媒妁之言”的包办婚姻。不过，北洋政府的婚姻制度比晚清来得更加人性化一些。

图|影视剧中清朝婚姻

根据《中华民国民律亲属编草案》的规定，如果子女不愿结婚而父母强迫，则婚姻无效；同时，若是子女想结婚，但是嫡母或是继母故意刁难反对，那么子女也可以经过其他亲属的同意而结婚。

五四运动后，“一夫一妻制”正式写入了婚姻法，人们的婚姻选择也更加自由。

图|五四运动

比如1930年12月国民政府公布的《中华民国民法典》中便曾提到：“婚约，应由男女当事人自行订定”，青年男女们的婚姻终于跑步进入自由恋爱时代。

一夫一妻制与姨太太

一夫一妻制的盛行，也让旧式婚姻遇到了新的挑战。

一些思想开放的人们，不满父母包办的婚姻，纷纷自行在外寻觅真爱，享受自由恋爱的快乐。

然而，快乐之后，如何安置情人就成了摆在人们面前的一道难题。

图|徐志摩

比如写下了不朽名篇《再别康桥》的徐志摩，一回国就爱上了林徽因，而后又与陆小曼闹出一段旷世绝恋，丝毫不顾忌家中早已有了发妻张幼仪。

若在古代，或许陆小曼们便堂而皇之的进了徐志摩的家门，让徐志摩们坐享齐人之福。但民国“一夫一妻”的婚姻制度，却成了徐志摩追求爱情的拦路虎。

于是，天性烂漫的大诗人徐志摩干脆和原配离婚，然后筑爱巢迎娶陆小曼。

图|影视中徐志摩与陆小曼

这般抛妻弃子的行为，难怪让表弟金庸大为不屑，毫不客气地在武侠小说中，创作了“卫壁”、“慕容复”等一众风流表哥。

像徐志摩这样反抗包办婚姻的人还有很多，这直接导致一场小规模离婚潮的出现。

为了保障婚姻稳定，国民政府很快出台了一部解释的法律，宣称“娶妾并非婚姻，自无所谓重婚……妾虽为现民法所不规定，惟妾与家长既以永久公共生活为目的，同居一家，依民法第一一二三第三项之规定，应视为家属”。

图|民国结婚照

如此一来，古代的小妾立刻摇身一变，成为了民国时期的姨太太。曾经的一夫一妻婚姻制，就此成为了装饰门面的点缀。

皇妃也能休丈夫

一夫一妻制摇摇欲坠的同时，国民政府对于男女双方家庭地位的认定也存在许多不公平之处。

比如《民法·亲属编》里就规定，妻子没有冠姓权，要“以其本姓冠以夫姓”；此外，妻子还要“以夫之住所为住所”，无法拥有自己独立的房产。

甚至连子女教育上，当时的法律也以男性为尊。《民法·亲属编》中曾明确指出：“对于未成年子女……父母对于权利之行使意思不一致时，由父行使之”。

图|民国离婚书

不仅如此，国民政府对于男女离婚的规定，也明里暗里存在不少偏颇之处。

比如国民政府曾规定夫妻双方中的任何一方，可以在出现“重婚”、“恶意遗弃”、“不治之恶疾”等严重问题时提出离婚，乍看之下似乎分外公平。

但倘若仔细研读法律条款，就会发现想要离婚其实没那么容易。

以家暴来说，国民政府认为女性受到婆家虐待，但如果没有断手断脚，造成残废，就不能申请离婚；而且即使手脚残废，但如果仅仅是婆婆所致，丈夫并未参与，也构不成请求离婚的理由。

纵使如此，民国时期仍有不屈的女性，拼尽全身力量，只为抓住女性可以提出离婚的一丝微弱希望。

1931年，末代皇妃文绣不堪忍受无性婚姻，毅然发起“刀妃革命”，向溥仪提出离婚。

图|影视剧中文秀

消息一经传出，立刻成为了京津两地报纸的热门头条，无数受到婚姻压迫的人们，纷纷站出来支持文绣。文绣的妹妹与好友，更是请来了顶级律师天团，拼着与溥仪对簿公堂，也要走出婚姻的桎梏。

最终，溥仪在舆论压力下，不得不同意了文绣的离婚要求。旧式后宫女子，第一次通过新式婚姻法，维护了自己婚姻的自由。

不过，这次离婚对于文绣而言，也堪称一场惨胜。除了一直支持自己的妹妹，文绣几乎遭受了所有族人的反对，其中一位族兄还公然登报指责文绣说：“ 我家受清室厚恩二百余载，我祖我宗四代官至一品。

且漫云逊帝对汝并无虐待之事，即果然虐待，在汝亦应耐死忍受，以报清室之恩…… 汝实糊涂万分，荒谬万分矣！”

图|溥仪

一场离婚，让文绣失去了家族的倚仗。她不得不自力更生，靠打零工养活自己，生活水平直线下降。但即便如此，文绣也始终无悔自己的选择。

以文绣代表的女性主动“休夫”的一幕，无言着诉说着新式婚姻制度的魅力。

此后一代又一代的人们，为了爱情与自由，不断奋斗，推动着婚姻制度愈加公平与人性化。

1950年，杰出女性邓颖超同志，主持起草了新中国第一部《婚姻法》。

图|邓颖超

制定法律时，邓颖超同志曾深情的说：“中国长期停滞在封建社会，最受压迫的是妇女，婚姻问题上妇女所受的痛苦最深。早婚、老少婚、买卖婚姻、包办婚姻是普遍现象。”

鉴于旧式婚姻的陋俗，《中华人民共和国婚姻法》中对婚姻问题进行了更加科学的规定，保障了男女双方的利益。至此，婚姻制度走向一个新的辉煌时代。

中国从清末到现在的法律的主要变化过程是什么？

清末法律制度

第十一章 清末法律制度

第一部分 重点与难点

一、清末修律的主要特点

1840年鸦片战争以后，统治者在内外各种压力之下，于20世纪初的十年间，逐渐对原有的法律制度进行了不同程度上的修改与变革。我们一般把这一时期的法律改革活动称为清末修律。它的主要特点有：

1、在立法指导思想上，清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”的方针。因此，借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的封建制度内容，即成为统治者变法修律的基本宗旨。

2、在内容上，清末修订的法律表现出封建专制主义传统与西方资本主义法学最新成果的奇怪混合。一方面，坚持君主专制体制及封建伦理纲常“不可率行改变”，在新修新订的法律中继续保持肯定和维护专制统治的传统；另一方面，又标榜“吸引世界大同各国之良规、兼采近世最新之学说”，大量引用西方法律理论、原则、制度和法律术语，使得保守落后的封建法律内容与先进的近现代法律形式同时显现在这些新的法律法规之中。

3、在法典编纂形式上，清末修律改变了传统的“诸法合体”形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别与不同，分别制定、颁行或起草了宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。

4、它是统治者为维护其摇摇欲坠的反动统治，在保持君主专制政体的前提下进行的，因而既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。

二、《大清现行刑律》与《大清新刑律》

清末变法活动中，刑法领域中的明显变革成果是《大清现行刑律》与《大清新刑律》的制定。《大清现行刑律》是清政府于1910年5月15日颁行的一部过渡性法典；《大清新刑律》是清政府于1911年1月25日公布的一部专门刑法典，也是中国历史上第一部近现代意义上的专门刑法典。它同《大清现行刑律》相比较，有以下几方面的变动：

（一）指导思想

颁布《大清现行刑律》的目的是以它作为《大清新刑律》制定完成之前的一部过渡性法典，其内容秉承旧律体例。而《大清新刑律》则借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的封建制度的内容。

（二）内容和形式

其一，抛弃旧律“诸法合体”的编纂形式，以罪名和刑罚等条文作为唯一内容，成为一部纯粹的专门刑法典。其二，体例上抛弃了旧律的结构形式，将整部法典分为总则和分则二部分。其三，确定新的刑罚制度，分主刑和从刑两类。其四，采用近代西方资产阶级的刑法原则和刑法学的通用术语。如近代的罪刑法定主义原则和法律面前人人平等原则及缓刑、假释、正当防卫等制度和术语。

（三）从单纯形式和技术角度上看

《大清新刑律》与《大清现行刑律》在结构、体例及表现形式上均有很大不同，前者属于近现代意义上的新式刑法典。

尽管两者有不尽相同之处，但《大清新刑律》对传统的旧律并没有做实质性的修改，特别是附录《暂行章程》依然存在于法典之中，所以与《大清现行刑律》一样，都保持着旧律维护专制制度和封建伦理的传统。

三、清末变法修律的主要影响

清末的大规模修律活动，虽然在主观上讲是一种被动的、被迫进行的立法活动，修律本身也存在根本的缺陷和局限性，但在客观上产生了显著的影响，在中国近代法制发展史上占有重要地位。

（一）清末修律标志着延续几千年的中华法系开始解体。

随着修律过程中一系列新的法典法规的出现，中国封建法律制度的传统格局开始被打破。不仅传统的“诸法合体”形式被抛弃，而且中华法系“依伦理而轻重其刑”的特点也受到极大的冲击。中国传统法制开始转变成形式和内容上都有显著特点的半殖民地半封建法制。

（二）清末变法修律为中国法律的近代化奠定了初步基础。

通过清末大规模的立法、参照西方资产阶级法律体系和法律原则建立起来的一整套法律制度和司法体制，对其后民国政府法律制度的形成与发展提供了条件。

（三）清末变法修律在一定程度上引进和传播了西方近现代的法律学说和法律制度。

清末修律在中国历史上第一次全面系统地向国内介绍和传播了西方法律学说和资本主义法律制度，使得近现代法律知识在中国得到一定程度的普及，促进了一部分中国人的法治观念的萌发。

（四）清末变法修律在客观上有助于推动中国资本主义经济的发展和教育制度的近代化。

第二部分 法典

一、《大清新刑律》

沈家本主持制定，由日本法学家冈田朝太郎等起草，于1911年1月25日颁布。计总则十七章，分则三十六章，共411条，并附有暂行章程五条。是中国上第一部近代意义上的专门刑法典，采取了资产阶级的刑法体例和原则。

在体例上，分总则和分则两部分，刑名分主刑（包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金）和从刑（包括褫夺公权、没收）两类。在刑法原则上，采取了资产阶级的“罪刑法定”的原则；同时采用资产阶级通用的制度和术语，如缓刑、假释等。此外，还根据形势变化设置了新罪名。《大清新刑律》的正文具有鲜明的资本主义色彩，但附录的暂行章程却反映了浓厚的封建性。

二、《大清民律草案》

这是旧中国起草的第一部半殖民地半封建的民法典，但由于清政府很快被推翻而未及颁布。共五编（总则、债权、物权、亲属、继承）、三十七章，1569条。总则、债权、物权三编由日本法学家志田钾太郎、松冈义正起草，采用德国、瑞士、日本等资本主义国家的民法原则。亲属和继承两编由修订法律馆会同礼学馆起草，沿袭中国封建制法律的原则。

第三部分 历史人物

沈家本

(1840—1913) 清末著名法学家。字子敦，别号寄簃，浙江归安（今浙江吴兴）人。光绪九年（1883）考取进士，留任刑部。后历任直隶司主稿、奉天司正主稿兼秋审处坐办、律例馆帮办提调、知府、刑部侍郎、修订法律大臣、大理院正卿、法部侍郎、管理京师法律学堂事务大臣、资政院副总裁、袁世凯内阁司法大臣等职。由于长期主管司法工作，对中国历代法典和刑狱档案较为了解，明晰中国法律的发展变化和得失所在。他接受了资产阶级法律思想的影响，并成为当时中国积极引进资本主义法律思想的代表人物。光绪二十八年，他和伍廷芳受命主持修订法律，总领修订法律馆。在担任修订法律馆大臣时，先后制定了《大清现行刑律》、《大清新刑律》、《大清民律草案》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》、《法院编制法》等具有资本主义性质的法律法规。

沈家本的法律思想主要有：

（1）他强调治国必以法，极力实行资产阶级法治主义。认为法随时变，要汇通中外，而且法要统一、平等，反对刑有等级，主张执法公平。

（2）提出“有其法者，尤贵有其人”。他深深懂得，有了好的法律，还要有好的执法之人。因此，他建议设立律博士教习法律，使国家的各级官吏和全体人民皆能知法。同时积极筹办法律学堂，培育新一代法律人才。

（3）他赞扬西方的司法独立制度，认为这是“宪政之始基”。为此，他考古今中外先例，制定《法院编制法》，明确规定行政官及检察官不得干涉法官的审判活动。

（4） 明确提出法是“辅教之不足”的一种手段。立法、司法离不开道德教化，只有注重道德教化，作到情法两尽，法律才能发挥它的社会作用。主张对刑法“改重为轻”，奏请废掉凌迟、枭首、戮尸、刺字等酷刑。

（5）主张变法，认为当时清政府已处于内外交困的境地，无法固守祖宗成法而不变，要达到民富国强，必须“参考古今，博稽中外”，对法律进行修改。

（6） 他在《刑事民事诉讼法》中，确认了资产阶级的罪刑法定原则，还规定了“审判公开”、“陪审制度”、“律师制度”等诉讼制度。沈家本的修律工作和法律主张，为改变固有封建法制和引进资产阶级法律思想和原则作出了贡献。（图片：大百科彩页525页）

伍廷芳

（1842—1922）中国近代改革法制的代表人物之一。字文爵，好秩庸。广东新会人。1874年自费留学英国林肯法学院，期满后回香港担任律师，后受聘为香港法官兼立法局议员。1882年入李鸿章幕府。1896年清政府任命其为驻美国、西班牙、秘鲁公使。1902年回国，先后任修订法律大臣、会办商务大臣、外务部右侍郎、刑部右侍郎等。辛亥革命后，宣布赞成共和，与陈其美等发起组织“共和统一会”。南京临时政府成立后，任司法总长。1916年任段祺瑞内阁外交总长。1917年，参加孙中山领导的护法运动，任护法军政府外交部长等职。伍廷芳鉴于封建专制制度所造成的社会危机和对人民的极端迫害，曾与沈家本共同担任清末修律任务。在清朝顽固势力的禁锢下，他从改良主义立场转向维护民主共和的体制。他强调国民享有平等权和自由权；反对平均主义；认为自由也以法律赋予为限，以守法为前提；强调改良司法，一要司法独立，二要文明审判，为此呼吁加强对司法人员的培养。

薛允升

（1820—1901）清末律学家。字玄阶，又字光猷。陕西长安（今陕西西安）人。进士出身，历任山西按察使、山东布政使、署漕运总督、刑部右侍郎、刑部尚书等职。主要著作有《读例存疑》、《汉律辑存》、《唐明律合编》、《薛大司寇遗集》。主要思想反映在其律学成就中，主要有：（1）探讨律例之学。他总结三十余年司法经验，探讨现行律例及演变，疏证清律中的罪名。主张立法应详慎周密，整齐划一，轻重得当，且应根据历史条件并参酌实际情况的差异决定宽严。（2）以唐律为标准，检讨明律和清律。在《唐明律合编》中，以唐律为准，比较唐明律异同、增减、得失，意在批评清律。

第四部分 案例

苏报案

此案发生在1903年。光绪22年（公元1896年），胡璋创办《苏报》并在上海日本领事馆注册。1899年转由湖南衡山人陈范承办，其主张随潮流日渐激进。1903年5月1日，苏报刊载了邹容的《革命军》自序和章炳麟所著的《客帝篇》，公开倡导革命，排斥满人。5月14日，苏报又在新书介绍栏目中宣传《革命军》，指出：《革命军》宗旨，专在驱除满族，光复中国。清廷震怒，谕令两江总督魏光焘查办。在上海租界当局的协助下，于6月底逮捕了章炳麟，不久，邹容投案。清廷乃派知府孙建臣及上海县令汪瑶庭，延外籍律师控章炳麟、邹容污蔑皇帝，为“大逆不道”。在租界会审公廨起诉。清廷与属民兴讼，为史上所无。在会审中，章炳麟说：“今年二月康有为著书反对革命，袒护满人，故我做书驳之。——所指载小矿四字触犯清帝圣讳一语，我只知清帝乃满人，不知所谓圣讳。小矿两字，本作类字或作小孩不解”。邹容则以愤恨满人专制，而著《革命军》，没有任何过错反诘。上海县请求将章、邹照律治罪，当堂处决，或为永远监禁。时民气激昂，上海领事团对此判决也持异议，乃移北京交涉。清廷深恐此案持久无功，遂与外国侵略者妥协，在光绪三十年（公元1904年）四月八日，由会审公廨非法宣判章炳麟监禁三年，邹容二年。这起震惊中外的讼案，以苏报被查封，革命者被监禁告终。反映出内外反动势力勾结，共同绞杀革命的特征。

天津教案

清末著名教案之一。同治九年（1870）四月，天津发生多起以妖术迷拐人口案，案犯供称迷药来源于教民王三。于是民间便传说天主教堂派人迷拐小孩，挖眼剖心以作药用，更传义冢内尸骸暴露者为教堂所弃，一时群情激愤。五月二十三日，五口通商大臣崇厚及天津道周家勋会同法国领事丰大业审讯案犯。天津市民闻讯后围观并与教堂人员发生冲突。崇厚派人弹压无效，法国领事丰大业责骂崇厚并向崇厚开枪恫吓。出城弹压民众的官兵在回来的道上与丰大业等相遇，丰大业枪击官兵。围观的民众愤而将丰大业打死并鸣锣集众，烧毁教堂等，并杀伤教民等数十人，误杀俄商人三名。案发后，清政府极为重视善后处理，遂派直隶总督曾国藩与崇厚会同办理此案。不久，曾国藩调任两江总督，李鸿章接任直隶总督，与曾国藩协办此案。最后，滋事人二十名被处以死刑，其他二十余人发配。清政府出资二十一万两银子修建教堂，赔偿死亡英法俄国人殡葬银二十五万两。崇厚前往法国将此案办理结果照会法外交部。

中华法系的解体与中国现代法律制度的初步形成

中华法系的解体与中国现代法律制度的建立，从其过程来分析，实质上是一个问题的两个方面，是破与立

的关系。中华法系的解体，是旧的法律体系被冲破的过程，是外受帝国主义侵略，内受民主革命冲击的结果；

中国现代法律制度的形成，是在学习西方资产阶级先进法律制度的基础上，建立新的法律体系的过程。中国现

代的法律制度的形成，具体来讲，是以属于大陆法系的德国、日本法律为蓝本，作了本土化改造的结果。

一、中华法系的衰落与西方法律思想在中国的传播

中华法系的解体实源于清末的新政。1901年，清政府宣布实行“新政”。1906年又宣布实行“预备立宪”

，并从1902年起，按照西方资产阶级的法律原则和体系修订各种法律。清政府的这一举动，是当时政治经济发

展的必然反映，同时，也是受到西方资本主义政治法律学说影响的结果。清末的修律和立法活动，最终打破了

中国封建法律的传统体系，奠定了中国现代法律制度的基础。

1.中华法系与大陆法系

“法系”一词，首先由日本法学家穗积陈重提出，此后，为中西方学者普遍接受和应用。由于对法系划分

标准理解上的差异，各国学者对法系的划分不尽相同。历史上出现过三分法、五分法、七分法等多种划分方法

。虽然在现代社会，中华法系已不复存在，但其以悠久的历史传统和鲜明的个性特点，曾经在世界法律发展史

上占有一席之地。

对于中华法系的概念，学者们也有不同认识，有过不同的表述。80年代，国内法学界比较普遍的看法是：

“中国的封建法律由战国至清经过二千多年的发展，形成了沿革清晰、特点鲜明的法律体系，被世界上推崇为

五大法系之一——中华法系”。（注：《中国大百科全书·法学》，北京：中国大百科全书出版社1984年版，

第764页。）进入90 年代以后，我国法学界对“中华法系”又提出了一些新看法，对概念的界定也更为准确。

一种表述为，中华法系“是指一个发源于夏，解体于清，以唐律为代表，以礼法结合为根本特征，其影响及于

东亚诸国的法律体系”。（注：张中秋、金眉：“中华法系封闭性释证”，《南京大学学报》（南京）1991年

第3期。 ）另一种表述为：“所谓中华法系（又称中国法系），是指中国古代产生的以礼法结合为基本特点的

中国封建社会的法律制度，以及受其影响而制定的日本、朝鲜、越南等国封建法律的总称”。（注：张耀明：

“略论中华法系的解体”，《中南政法学院学报》（武汉）1991年第3期。）这两种表述虽有差别， 但基本含

义是一致的，可以说抓住了中华法系的礼法结合这一基本特征。中华法系曾以其独特性立于世界法系之林，是

世界上具有代表性的法系之一。

大陆法系（continental law system ）， 又称民法法系（civillaw system）、罗马—日耳曼法系或成

文法法系。在西方法学著作中多称民法法系，中国法学著作中惯称大陆法系。指包括欧洲大陆大部分国家从19

世纪初以罗马法为基础建立起来的，以1804年《法国民法典》为代表的法律制度，以及其他国家或地区仿效这

种制度而建立的法律制度。它是西方国家中与英美体系并列的渊源久远和影响较大的法系。

中华法系在清末终于走到了历史的尽头，这主要是国内民主革命斗争和西方现代法律思想冲击的结果。民

主革命斗争打击和削弱了封建势力，为现代法律的传播扫除了障碍。西方现代法律思想及制度以各种方式进入

中国的政治法律领域，直接导致了中华法系的解体。

2.西方法律思想在中国的传播

中华法系解体前，西方法律思想在中国的传播主要集中在戊戌变法、晚清新政两个时间段，通过帝国主义

的强行渗透，中国学者的翻译介绍，以及外国学者的积极倡导等途径而实现的。龚自珍、魏源、林则徐时期，

虽然提出了“师夷长技”的口号，但还只是泛泛而谈，并不能具体提出学习西方文化哪方面的内容。王韬至郑

观应时代，随着出洋考察的人士和西方来华传教士的增多，资产阶级文化陆续传入中国，但还很少涉及西方的

政治法律思想和制度，而且在中国民众中也没有什么影响。同期开展的洋务运动，也更多地是“西艺”方面的

学习和引进。真正比较系统、公开地介绍、传播西方资产阶级法律思想的，是戊戌变法时期的康有为、梁启超

、严复、谭嗣同等人。他们当时主要是号召与宣传向西方学习，同时在他们的著作中也具体指明了学习西方法

律制度的哪些方面。戊戌变法失败后，康、梁流亡国外，更多地接触到了西方资产阶级的政治法律思想，梁启

超后来为它的传播起了更大的作用。

若从翻译和介绍西方的政治法律制度来论，严复功莫大焉。严复到英国作了长期的学习，回国后，他先后

翻译了多本西方资产阶级思想家的名著，如赫胥黎的《天演论》、亚当·斯密的《原富》、H ·斯宾塞的《群

学肄言》、孟德斯鸠的《法意》等，比较系统地介绍了西方资产阶级的法学、社会学、政治学、哲学著作，从

而大大扩展了戊戌变法运动在传播西方资产阶级法律思想方面所起的作用。

新政时期，清末法学家沈家本，在介绍西方法律制度、思想，指导立法实践方面，作出了突出贡献。由于

修订法律的要求，沈家本组织人员，集中翻译了大批的西方法律制度，并主持修订法律馆，网罗人才，译介和

研究东西各国法律，整理中国法律旧籍。据沈氏光绪三十三年（公元1907年）五月十八日奏称，修订法律馆自

光绪三十年（公元1904年）四月初一日开馆至当日，已先后译成法兰西刑法、德意志刑法、俄罗斯刑法等26种

。已译未完的有德意志民法、德意志旧民事诉讼法等10种（注：《清末筹备立宪档案史料》下册，转引自梁治

平：“沈家本与中国法制”，《文史知识》（北京）1990年第12期。）。从沈家本所列举的各国法律及法律学

论著的范围来看，几乎涵盖了当时各主要发达资本主义国家。若从所介绍法律的性质来看，既有属于英美法系

的，又有属于大陆法系的。这从一定程度上反映了沈家本等修律者认真学习西方法律制度的决心和初衷。此外

，一些外国学者，如美国学者丁韪良，日本法学家冈田朝太郎等，也积极倡导、宣传西方的政治法律制度。

二、中华法系的解体与中国现代法律制度的初步形成

1.中华法系解体的原因

中华法系的解体，有着深刻的外部和内部原因，而直接原因，实源于晚清新政时期的修律。

导致中华法系解体的外部原因，是资本主义的侵略和西方法系的介入。从世界范围内看，资本主义的殖民

侵略，打破了纳入其势力范围内的殖民地、半殖民地国家法律制度的原状，各殖民地国家的法律中断了自己的

发展之路，改为继受宗主国所属的法系，如印度法系、伊斯兰法系就在外国武力的打击下和政治干预下衰落下

去了。原属于中华法系的日本，自1853年美国军舰闯入后，结束了锁国时代，开始走上维新自强之路，努力向

西方学习，不但学习西方的先进技术，而且引进了西方的政治法律制度。经过改革，日本法律脱离了中华法系

，纳入了大陆法系的体系之下。中华法系解体的内部原因，主要是社会经济结构的变化和民主革命运动的兴起

。张耀明先生在《略论中华法系的解体》一文中指出，鸦片战争后，“中国封闭式的自然经济结构在以武力为

后盾的西方殖民地贸易和经济侵略的冲击下迅速分解，继续适用旧律出现了许多弊端和困难，新的情况需要新

的法律来调整新的社会关系，这就宣判了旧的立法宗旨和立法形式的死刑”。

迫使清政府修律的原因有三：第一，国内资产阶级的经济力量有所增长，要求分享政治权力。《马关条约

》签订后，清政府为了解决财政危机，放宽了民间设厂的限制。从1895年到1900年的短短6年中， 国内商人、

地主就创办了厂矿企业104家，资本总额达2302万元。 （注：《现代中国史稿》下册，北京：人民出版社1976

年版，第947页。 ）《辛丑条约》订立后，帝国主义逐渐把中国变成了他们的原料产地，向中国加大了资本输

出。各帝国主义国家纷纷在华修筑铁路、开采矿产、兴办工厂、设立银行，并出现了许多华洋合股的工矿企业

。国内资产阶级力量增长了，就要求有一个符合自己阶级利益的政权。他们不仅要求政治上的改革，而且要求

法律上的改革。第二，洋华民间纠纷增多，法律需要作一些调整。由于中国民族工商业的发展和帝国主义经济

势力的加强，国内贸易日见频繁。在中国商民之间，关于钱债、房屋、契约以及索欠、赔偿等民事案件大量发

生。尤其是华洋讼案日益增多，外国人因为我国的审判与他们不同，经常抱有歧视态度，而我国商人因不熟悉

外国法制，往往怀疑偏袒外商，内心十分不满，故“每因寻常细故，酿成交涉问题”。（注：“奏编纂诉讼法

请颁行理由”，《档、法、律例60号》。）第三，为了废除领事裁判权，必须修改法律。帝国主义国家早在入

侵之初，就借口中国法律残酷和审判不文明，强行取得领事裁判权，使外国侨民不受中国法律管辖。这种领事

裁判权的规定，首先出现于《中英五口通商章程》第13款。接着，在《中美望厦条约》第21款，作了更明确的

规定。后来。这种权限越来越大，不仅涉及外国人的民刑诉讼等案件，均归各国领事自行处理，就是逃匿外人

住所的中国犯人或受雇于外人的华民犯罪时，亦须先通知各国领事，征得其同意，方可拘捕。在20世纪初，享

受这种领事裁判权的西方国家竟有15国之多。中国要废除领事裁判权，必须修改法律。光绪二十六年（公元19

00年）以后，英、日、美、葡诸国在与中国续订的商约里，应允待中国律例与东西各国改同一律时，即放弃其

在华的领事裁判权。在《辛丑条约》之后，清政府与各国重订的商约，如1902年的《中英条约》，1903年的《

中美条约》，1903年的《中日条约》，1904年的《中葡条约》，均有关于这方面的规定。以中英条约第12款为

例，其规定：“中国深欲整顿中国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举，一俟查明

中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权（即领事裁判权）。”（注：孙

鸣楼：《领事裁判权问题》，转引自潘念之主编：《中国近代法律思想史》（上），上海：上海社会科学院出

版社1992年版，第241页。）因此，清廷的这次变法， 在一开始就有了一种急功近利的政治色彩。

2.中华法系的解体与现代法律制度的建立

1902年5月，晚清政府命伍廷芳会同沈家本， 共同修订法律制度：“现在通商交涉事益烦多，著派沈家本

、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。

俟修定呈览，候旨颁行。”（注：《光绪朝东华录》，北京：中华书局1958年版，第4601—4602页。）

1902年沈家本受命为修订法律大臣，标志着清末大规模修律的开始。但清末修律的序幕，早在多年以前就

拉开了。在沈家本修律之前，薛允升、刘坤一、张之洞等人，都对《大清律例》提出过具体批评和修改意见。

修律过程中，在如何对待中国旧律，如何采用外国新法，法律与礼教应该分离还是必须结合等问题上，清

政府内部出现了分歧，导致了以沈家本为代表的法治派（主张法治与礼教分离）与以张之洞、劳乃宣为代表的

礼教派（主张法治与礼教结合）之间的激烈斗争。

主持清末修订法律工作的沈家本，坚持“会通中外”的修律宗旨。他认为，在修改法律中应当博采众议，

中外兼取，并考虑到法制的沿革。在修订法律过程中，应当学习西法，要以“模范列强为宗旨”。在学习中，

必须“思其精神之所在，无徒于程式仪表以求之”。学习西法，应当吸取其精华，抛弃其糟粕。更要“体查中

国情形，斟酌编辑，方能融会贯通，一无捍格”（注：“奏请派修订法律大员折”，《光绪朝东华录》，北京

：中华书局1958年版，第5766页。）。

在这种思想指导下，从1904年起，由沈家本主持开始修订《大清律例》，修订工作至1908年完成，定名为

《大清现行刑律》，分30门，计389条，附例1327条。 《大清现行刑律》是沈家本根据《大清律例》删改而成

的，它取消了传统律例吏、户、礼、兵、刑、工的分类方法，把旧律中的继承、分产、婚姻、田宅、钱债等民

事条款分出，以示民、刑有别。同时废除了凌迟、枭首、刺字等酷刑，并用罚金取代了旧律中的笞刑和杖刑。

由于《大清现行刑律》并没有触动封建法律的根本，所以颁行中没有遇到太大阻碍。法治派和礼教派争论的焦

点，主要集中在《大清新刑律草案》和《大清刑事民事诉讼法》的修订上。

《大清新刑律草案》是在修订法律大臣沈家本主持下，由日本法学博士冈田朝太郎等起草的，于1908年完

成草案，计有53章，387条。 此草案采用了资产阶级的刑法原则，主要依据最新颁布的德国刑法等法案而制定

的。假日本法学家之手，却以德国刑法为依据制定中国刑法，虽然有些令人费解，但却真实反映出了当时各国

之间法律制度的渊源关系，也就是说中、日两国学习借鉴了法国和德国的法律制度。日本的1889年宪法和1901

年的刑法修正草