民法典违法分包规定2021民法典关于施工的规定

2021民法典关于施工的规定？

2021年1月1日起，民法典已经正式施行，关于担保、劳动争议、婚姻家庭、继承、时间效力、物权、建设工程合同7部分的新司法解释也一并开始施行。

建设工程施工合同司法解释（一）顺利的将之前的建设工程施工合同司法解释（一）、（二）进行合并，一共45条。

新解释（一）的重大变化：

一、承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限最长不得超过十八个月

原解释（二）规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月。

新解释（一）第四十一条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月。

二、实际施工人可以对与到期债权有关的从权利提起代位权诉讼

原解释（二）规定，转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对实际施工人造成损害的，实际施工人有权提起代位权诉讼。

新解释（一）第四十四条规定，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

三、具备折价或者拍卖条件的，承包人有权就装饰装修工程行使优先权

原解释（二）规定，承包人有权请求就装饰装修工程折价或者拍卖后的价款优先受偿，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

新解释（一）第三十七条规定，装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，承包人有权请求就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

四、明确规定建设工程优先权优于抵押权和其他债权

新解释（一）第三十六条明确规定，承包人根据民法典第八百零七条规定（原合同法“第二百八十六条”）享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

五、当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定时，可以按照同期贷款市场报价利率计息

原解释（一）规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定时，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。

新解释（一）第二十六条规定，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

六、“结算建设工程价款”修改为“折价补偿承包人”

原解释（二）规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

新解释（一）第二十四条规定，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

七、承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，即使不存在过错，也应当承担责任

原解释（一）规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

新解释（一）第十二条规定，因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。

转包分包的认定以及法律后果？

一、转包和分包的法律后果

由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法典规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《建筑法》第67条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。从而将此两类行为定性为违反行政法禁止性规定的行为；而《民法典》也有同样规定禁止非法转包和违法分包。承包人由此所实际取得的收益，根据建筑立法和相关司法解释的规定，类同于出借建筑法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益，和无资质建筑企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益，均属于非法所得，应由法院在诉讼中予以收缴。

二、如何认定违法分包

根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定：

违法分包，是指下列行为：

(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。